Impeachment da Presidente Dilma Rousseff
Para: Congresso Nacional
Ilustríssimo Senhores Deputados e Senadores.
Examinaremos cinco dispositivos do texto constitucional, que são essenciais para as conclusões do presente parecer.
O primeiro deles é o artigo 85, inciso V, com a seguinte dicção:
“Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
...
V - a probidade na administração;
...”
Crimes contra a probidade da administração. Não havendo explicitação sobre se, para sua caracterização, os atos hão de ser dolosos ou culposos, impõe-se considerar tanto uns, quanto outros.
Probo é o cidadão íntegro, que, com competência e zelo, exerce suas atividades, sendo o vocábulo sinônimo de honesto. O constituinte, lastreado no direito anterior, considerou que o crime de responsabilidade contra a ?probidade em administração justifica a abertura de um processo de ?impeachment com eventual perda de mandato.
O texto constitucional deve ser examinado à luz da própria clareza do dispositivo, segundo o qual:
“constitui crime de responsabilidade”
“atos”
“contra a probidade da administração”
O primeiro aspecto a ser realçado é que o texto constitucional não discute o aspecto subjetivo de quem pratica os atos, isto é, se o autor é probo ou ímprobo, honesto ou desonesto na sua personalidade, na sua maneira de ser, e sim se, na condição de presidente, mesmo que seja um cidadão honesto e digno, praticou, por qualquer razão, atos contra a probidade. Não propriamente atos de improbidade, mas atos contra a “probidade de administração”. Isto vale dizer que, se seus atos provocaram problemas administrativos envolvendo administração ímproba, ou seja, se seu procedimento concorreu para gerar efeitos contrários à lisura da administração proba, digna e honesta, está, o presidente, sujeito ao processo, mesmo que seja um cidadão digno.
Aliás, é da tradição do direito brasileiro que quem está no comando de qualquer empreendimento, responde por atos culposos e dolosos, como ocorre, por exemplo, na responsabilidade tributária, dos artigos 134 e 135 do CTN, ou naquela prevista na lei das sociedades por ações, segundo a qual os conselhos de administração, são responsáveis, em processos falimentares ou de recuperação das empresas, tanto por atos dolosos, quanto culposos.
No que diz respeito à responsabilidade tributária, de que o artigo 135 contemplaria hipótese de dolo, por falar em responsabilidade pessoal, e o artigo 134, de culpa, por tornar solidária a responsabilidade, em relação aos autores da infração, tese, todavia, que não foi hospedada pelo Poder Judiciário. A responsabilidade pessoal eximiria a empresa. Apesar de o artigo 135 fazer menção a “responsabilidade pessoal” nos atos dolosos dos administradores, tornou, o Judiciário, tal responsabilidade, apenas solidária.
O certo, todavia, é que, mesmo que não sejam ímprobos, desonestos, imorais os administradores de empresas, são eles responsabilizados por atos de gestão que possam implicar desvios de qualquer natureza. Tais atos, mais pelos seus resultados do que pela intenção, é que podem tornar o agente passível de responsabilização.
Assim sendo, culposos ou dolosos, atos que são contra a probidade da administração podem gerar o processo político de “impeachment”.
O segundo dispositivo a ser examinado é o do artigo 37, § 6º, da CF, assim redigido:
“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Há de se destacar, no referido dispositivo, três tipos de responsabilidade, ou seja:
objetiva,
por culpa,
ou
por dolo.
A primeira é de ser aplicada, exclusivamente à instituição pública ou a entidades a ela vinculadas. As duas últimas, hipóteses aplicáveis ao agente, quanto à obrigação de ressarcir o Poder Público pelo ato lesivo causado à sociedade.
Na responsabilidade objetiva, basta a existência do nexo de causalidade entre o ato e a lesão, para que o Poder Público possa ser responsabilizado, independente de culpa ou dolo. Neste ponto, afastou, o constituinte, a responsabilidade do agente.
Já no caso em que o agente público pratica o ato com culpa ou dolo, é ele quem, em última análise, pode ser responsabilizado ao final, mediante o exercício, pelo Estado, do direito de regresso.
A culpa caracteriza-se pela negligência, imperícia ou omissão.
Quando, na administração pública, o agente público permite que toda a espécie de falcatruas sejam realizadas sob sua supervisão ou falta de supervisão, caracteriza-se a atuação negligente e a improbidade administrativa por culpa. Quem é pago pelo cidadão para bem gerir a coisa pública e permite seja dilapidada por atos criminosos, é claramente negligente e deve responder por esses atos.
O mesmo se diga da imperícia. Se alguém se habilita a ser administrador público e não está preparado para o cargo, deixando de bem gerir a coisa pública, permitindo que subordinados e terceiros saquem o patrimônio dos cidadãos com atos de clara improbidade, à evidência, comete o crime culposo da improbidade.
Por fim, a omissão constitui uma terceira forma de crime culposo de improbidade. Um administrador que se omite em conhecer o que está ocorrendo com seus subordinados, permitindo que haja desvios de recursos da sociedade para fins ilícitos, comete crime de responsabilidade administrativa culposa. Sua omissão é que permite ocorra a lesão ao patrimônio público.
Aliás, a lei nº 8429 de 02/06/1992 claramente caracteriza a omissão como ato de improbidade:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;”
E, à evidência, tal responsabilização é aplicável a todo administrador público provocador da lesão, não só dando azo a que o Poder Público exerça contra ele o direito de regresso pelos danos que o Estado tiver que suportar, mas ao direito da própria sociedade de vê-lo afastado da gestão da coisa pública, pois é quem mantém seus governantes com o pagamento de tributos desviados para fins ilícitos.
Tais considerações levam-me, agora, ao terceiro artigo a ser examinado, a saber o § 5º, do artigo 37, assim redigido:
“§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
Tal artigo traz uma novidade, não comum ao direito, qual seja a imprescritibilidade das ações de regresso do Poder Público contra o agente público que gera o prejuízo ao Estado, POR CULPA OU DOLO.
A prescrição ao direito de ação é forma de dar segurança ao direito e estabilidade às relações jurídicas. Se um direito não for exercido por um determinado período, perde o titular a faculdade de acionar aquele contra quem teria a possibilidade de agir.
É que a garantia das relações jurídicas e a estabilidade da ordem legal impõem prazo para que se possa fazer prevalecer direitos, findo o qual, tais direitos, de rigor, perecem, pela impossibilidade de ser exigida em juízo sua efetivação. Por isto, entendem autores renomados que a prescrição é instituto de direito material e não processual, pois seu não uso no tempo legalmente previsto, acarreta, de rigor, o perecimento do direito de ação.
Ora, o dispositivo mencionado admite a prescrição MENOS PARA AS LESÕES PRATICADAS POR CULPA OU DOLO CONTRA O ESTADO, o que vale dizer, o agente público que por omissão, imperícia ou negligência causar prejuízo permitindo desvios de dinheiro público praticados por seus subordinados, responde até o fim da vida pelos atos omissivos (quando os atos propiciaram, por não detectados, a consumação da lesão) ou comissivos (propiciaram a lesão) praticados.
Considerou, o constituinte, tão grave a má administração por imperícia, negligência ou omissão, que seu agente poderá sofrer a ação de regresso até o fim da vida, pois, para tal inabilidade gestora, NÃO HÁ PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO ESTADO DE DEMANDAR CONTRA O AGENTE. O direito é do Estado, enquanto representando a sociedade; não do Governo, que pode estar envolvido na lesão praticada. Não sem razão, a lei nº 8249/92, que trata de improbidade administrativa, colocou a ação ou omissão como forma de responsabilidade. E, certamente, por essa razão, pela gravidade da ação ou omissão, tornou, o constituinte, imprescritível sua responsabilidade.
Sobre o crime doloso, há pouco a falar. Se a própria autoridade praticou, conscientemente, o ato de improbidade com dolo, fraude, simulação, enfim, com má-fé, à evidência, comprovado o crime, a prova inequívoca torna o ato claramente violentador do princípio da moralidade, alicerce maior dos cinco princípios fundamentais da administração.
Poder-se-ia dizer, todavia, que esta responsabilidade é civil e não penal e que a Constituição cuida de crimes contra a probidade na administração. Assim como anteriormente, o próprio constituinte declarou que os atos contra probidade na administração é que seriam tidos por criminosos, pois, do resultado desses atos é que se afere a improbidade administrativa.
A própria lei do ?impeachment?, que vem da década de 50, tendo tido pequenas alterações após 88, e que foi pela lei suprema recepcionada, estabelece (Lei 1079/50, acrescentada pela Lei 10.028/00) em seu artigo 9º, que:
“Art. 9º São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:
…
3 - não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;
...”
Ora, o crime “in eligendo” ou “in vigilando” é, claramente, caracterizado pela falha do administrador público que, diante de indícios fortes, com prejuízos detectados nos atos administrativos praticados sob sua supervisão, deixa de tornar efetiva a responsabilização de seus subordinados.
Em outras palavras, a demonstração da lesão ao cidadão (no caso da Petrobrás, por exemplo, todos os acionistas privados foram lesados) ou à sociedade (a sociedade como um todo, pagadora de tributos e acionista, através da União, da referida estatal), é suficiente para conformar a aplicação do dispositivo infraconstitucional de crime contra a probidade da administração, estatuído no artigo 9º inciso 3 da Lei 1079/50 (Lei 10.028/00).
Mesmo que não houvesse o dispositivo infraconstitucional –que diz menos que a própria lei suprema— seria a Lei Maior auto-aplicável e os crimes contra a probidade de administração, CULPOSOS OU DOLOSOS, praticados por quem está no comando da Nação, poderiam dar causa à abertura de eventual processo - que, reitero, é mais político que jurídico - do “impeachment”.
Fatos concretos.
Os fantásticos desvios de recursos da Petrobrás, em atos fraudulentos, que atingem, no mínimo, 10 bilhões de reais - um banco americano (Morgan) entendendo estar em 21 bilhões -, reconhecidos pela Presidência da República, confessados pela diretoria da Petrobrás e por pessoas que atuaram como intermediários nos desvios e que levaram à prisão para investigação e preventiva considerável número de pessoas vinculadas ao Estado, à estatal e ao segmento privado, formatam realidade já provada. Apenas não se sabe o nível de comprometimento de cada um dos acusados, conhecendo-se, entretanto, o comprometimento de alguns que se beneficiaram da delação premiada.
Tudo ocorreu, nestes ciclópicos valores, na gestão do Presidente Lula e da Presidente Dilma, por 8 anos (!!!), sendo que, na gestão do Presidente Lula, a ora Presidente da República era a presidente do Conselho de Administração que, por força da lei das sociedades anônimas, tem responsabilidade direta pelos prejuízos gerados à estatal durante sua gestão.
Foi a própria presidente quem reconheceu que, num negócio que envolvia quase 2 bilhões de dólares (!!!), se tivesse sido alertada sobre as cláusulas que assinou, não teria concordado com o negócio. Ora, esta grave omissão, em que não procurou aprofundar-se nas condições de celebração de negócio bilionário, demonstra, pelo menos, a ocorrência de culpa gestora, quando não negligência administrativa e imperícia, pois não se tratava, repito, de um negócio sem expressão, mas de um negócio relevante, de quase dois bilhões de dólares!!!
Em tese, o crime de responsabilidade culposa contra a probidade está caracterizado, pois quem tem a responsabilidade legal e estatutária de administrar, deixou de fazê-lo.
A questão que se coloca é saber se os atos de gestão da empresa praticados pela atual presidente durante o Governo Lula, poderiam contaminar os atos de seu novo mandato.
Parece-me que duas linhas de raciocínio devem ser desenvolvidas.
A primeira delas é que, a manutenção da presidente Graça Foster - que fora alertada, segundo a imprensa, dos potenciais desvios sem ter feito nada para impedilos – no cargo de presidente da Petrobrás, embora a notícia dos desvios tenha vindo a público antes de sua posse, torna a presidente da República a incursa no inciso III, do artigo 9º, da Lei 1079/50, pois não partiu para a responsabilização de quem conviveu com os autores dos desvios, durante a gestão comum, no último mandato do presidente Lula e no seu 1º mandato.
Parece-me, pois, que não se trata, no que diz respeito ao novo mandato, em que se mantém a mesma direção continuada da instituição do 1º mandato, se não de um mandato continuado, o que levaria a possibilidade de considerar crime continuado contra a probidade da administração, por falta das medidas necessárias de afastamento imediato de quem dirigiu a estatal em setores estratégicos e agora na presidência da empresa, durante o período de assalto a estatal (Presidente Lula e Presidente Dilma).
Está caracterizado então crime culposo por atos omissivos e comissivos contra a administração (negligência, imperícia e omissão), todos previstos na lei de improbidade contra a administração. Há, na verdade, um crime continuado da mesma gestora da coisa pública, quer como presidente do conselho da Petrobrás, representando a União, principal acionista da maior sociedade de economia mista do Brasil, quer como presidente da República, ao quedar-se inerte e manter os mesmos administradores da empresa. Assim, o § 4º do artigo 37, é, no caso, plenamente aplicável:
“§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”
Ocorre que, se vier a ser comprovado –o que eu só formulo como hipótese, visto que não se tem ainda conhecimento da totalidade dos fatos— que o dinheiro desviado foi para alimentar as candidaturas de seu partido e aquelas de seus aliados, inclusive a própria, para a Presidência da República, dinheiro este que teria, em tese, propiciado a sua eleição e a dos demais parlamentares, então a própria eleição estará contaminada ?ab initio?, justificando a conclusão de que atos contra a probidade de administração (dolosos) teriam permitido a vitória sobre seus adversários, tornando ilícito o pleito.
É evidente que esta é apenas uma hipótese de trabalho, para resposta à única questão proposta para o presente parecer, visto que esta parte está sujeita a prova posterior.
Em síntese, todavia, entendo que, se a existência de crime doloso contra a administração depende de prova a ser feita até o fim do processo de investigação e das denúncias já realizadas, os crimes culposos de imperícia, omissão e negligência, estão perfeitamente caracterizados nos anos em que atuou como presidente do Conselho de Administração e Presidente da República, permitindo o maior desvio de dinheiro público da sociedade já ocorrido na história do Brasil, só descoberto POR FORÇA, EXCLUSIVAMENTE, DA INDEPENDÊNCIA E AUTONOMIA DA POLÍCIA FEDERAL E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em suas investigações.
Assim, entendemos que, apesar de ser um processo a ser analisado, mais política que juridicamente pelo Congresso Nacional, há elementos jurídicos para que seja proposto e admitido o ?impeachment? da atual presidente da República, Dilma Rousseff perante a Câmara dos Deputados e Senado Federal, pelos fundamentos expostos no presente parecer.
Consideramos que o artigo 11 da Lei 8429/92, pela monumentalidade dos desvios de dinheiro público por anos, é mais do que suficiente para fundamentá-lo, independentemente dos que entendam que sua extensão é excessiva.
Concluímos, pois, considerando que o assalto aos recursos da Petrobrás, perpetrado durante oito anos, de bilhões de reais, sem que a Presidente do Conselho e depois Presidente da República o detectasse, constitui omissão, negligência e imperícia, conformando a figura da improbidade administrativa, a ensejar a abertura de um processo de “impeachment.”
Baseado no parecer jurídico do Dr. Ives Gandra da Silva Martins
