Prova da 2ª Fase de Direito Constitucional do XIX EOAB - Espelho de Correção de Mandado de Injunção Coletivo juntamente com de ADO
Para: Fundação Getúlio Vargas e Conselho Federal da OAB
Vimos por meio deste relato, que não se trata de pedido de recurso, por entender que não estamos dentro do prazo recursal, mas apenas trazer ao conhecimento desta respeitável Banca, motivos de fato e de direito expostos a seguir, em face do resultado do espelho da peça prático - profissional de Direito Constitucional, do XIX Exame de Ordem Unificado.
A Banca aponta como peça cabível uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, no entanto é sabido que:
Em alguns pontos do enunciado, não ficaram claros para o examinando, tais como, a palavra “OBJETIVA” pareceu ter ambiguidade de sentido, confundido com a peça mais eficaz, célere, direta, aspectos que remetam a natureza do mandado de injunção, no entanto, podem ser entendidos também como proteção objetiva da supremacia da CRFB/88 remetendo a uma Ação de Controle Concentrado.
Normalmente afirma-se de que no processo objetivo não há propriamente partes. No que se fala em sentido material, pode se dizer que esta afirmação é válida, isso porque não está em causa uma relação jurídica de direito material, senão a própria defesa da supremacia da Constituição e a conformidade do direito infraconstitucional com as normas que da Constituição emanam. Mas, se, ao contrário, como é recomendável, observamos que este conceito de parte é apenas processual, não causará espanto a identificação como partes daqueles que figurem nos polos ativo e passivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão.
Outro ponto ambíguo foi o “PARTIDO POLÍTICO ATUAR EM NOME PRÓPRIO”, a favor dos trabalhadores em geral, ou apenas de seus membros, tendo em vista se tratar de pessoa jurídica de direito privado. Se o entendimento recair sobre interesse geral, pode-se contestar em razão da:
TEORIA CONCRETISTA GERAL: Adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), preconiza que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação concedendo-lhe efeito erga omnes.
O STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção. Todavia, ainda não pode-se afirmar que o STF tenha realmente adotado a teoria concretista individual ou a concretista geral, haja vista a adoção de ambas em decisões recentes
Art. 5º LXXI da CRFB/88- conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Por conta disso, conta com a proteção resultante do art. 60, § 4º, inc. IV. O direito à saúde é um direito fundamental também presente no art. 7º XXIII da CRFB/88.
“Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas a ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo ordenamento jurídico” (George Marmelstein, Curso de Direitos Fundamentais, p.20).
No que tange ao assunto referente a proteção de direitos e garantias fundamentais, onde quer que se encontrem na Constituição Federal, dever prezar por uma interpretação extensiva, a fim de aumentar o alcance dos mecanismos instituídos para tais fins, por exemplo, no caso de mandado de injunção coletivo.
O Supremo Tribunal Federal admite impetração de mandado de injunção coletivo por analogia ao disposto no art. 5º, inc. LXX da Constituição Federal. Sendo certo, a inexistência de lei específica que regule o procedimento do mandado de injunção, aplicando-se, no que couber, ao MI o rito legal do mandado de segurança, art. 24, parágrafo único, da Lei 8.038/90, que terá Competência art. 102, I, “q” da CRFB/88 em alguns casos.
Há que se preocupar, com o alcance das acepções que possam ser produzidas, deve-se limitar ao máximo estas possíveis incidências, diminuindo a circunstâncias em que determinada norma jurídica tenha sua aplicação.
Conforme Gilmar Ferreira Mendes, “o Tribunal parte da ideia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle da omissão idênticas consequências jurídicas. Isso está a indicar que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o Tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção”. Não é essa, todavia, a percepção do Tribunal, conforme deixa transparecer a decisão prolatada no MI 758. Conforme redação da ementa: “Mandado de injunção – decisão - Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada”.
A solução, evidentemente, está a depender da natureza individual ou coletiva do mandado de injunção e da natureza do direito tutelado. Por outro lado, é flagrante a orientação do STF no sentido de aproximar os efeitos do julgamento do mandado de injunção àqueles da ADO, que as recentes decisões vêm acompanhadas da orientação firme no sentido de que os casos análogos sejam julgados da mesma forma.
Por fim, esclarecemos novamente, QUE ESTE RELATO NÃO SE TRATA DE UM RECURSO, mas é meramente um meio de alertá-los sobre possíveis transtornos, não apenas para os examinados na matéria, mas para a própria Banca, em face do resultado definitivo da peça prático - profissional de Direito Constitucional, por conta das ambiguidades de entendimentos encontradas no enunciado da referida peça. Apenas à título de sugestão a esta notável Banca examinadora, pedimos que pensem na possibilidade de aceitação tanto do Mandado de Injunção Coletivo como da Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão, acreditamos que pequenos equívocos podem acontecer, mas também acreditamos no bom senso de justiça desta banca examinadora, que por outras vezes já admitiu favoravelmente a casos semelhantes a este.
Desde já agradecemos a atenção de todos.
