PL 5.864/2016 - Ameaça à carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil
Para: Congresso Nacional
Exmo. (a) Senhor(a) Deputado (a), Senador (a),
Segue para conhecimento dos problemas existentes na pauta não remuneratória do PL 5.864/2016 um brevíssimo estudo sobre o artigo 4º relativo às prerrogativas dos Auditores-Fiscais:
Art. 4º São prerrogativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, como autoridades tributárias e aduaneiras da União, no exercício de suas atribuições
I – ter precedência sobre as demais autoridades administrativas na fiscalização tributária e aduaneira e no controle sobre o comércio exterior, dentro de suas áreas de competência e de atuação;
PROBLEMA: A Constituição Federal Brasileira diz que os servidores ‘FISCAIS’ que atuam na administração fazendária terão precedência sobre os demais ‘SETORES’ administrativos. Claramente não se refere somente ao Auditor-Fiscal, mas aos servidores que trabalham na fiscalização, ‘servidores fiscais’, que no caso da Receita Federal são os cargos que compõem a Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil. Vejamos o texto da Constituição:
CF, Art. 37, XVIII – a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;
Nem tão pouco o inciso XVIII, do artigo 37 da Constituição Federal diz que o Auditor-Fiscal é autoridade administrativa ou diz que somente ele faz parte da administração fazendária.
CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS PARA A SOCIEDADE E PARA A RECEITA FEDERAL DO BRASIL:
A Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil é composta por dois cargos que atuam na fiscalização tributária e aduaneira, Analista-Tributário e Auditor-Fiscal, e caso esse inciso seja aprovado do jeito que está impedirá a atuação de parte do quadro funcional da Receita Federal.
A Receita Federal já atua com um déficit de 50% em seu quadro funcional e ao impedir que o Analista-Tributário exerça parte de suas atribuições o problema da falta de servidores será agravado, prejudicando o atendimento em portos, aeroportos, postos de fronteira, Centro de Atendimento ao Contribuinte e Agências. Cabe destacar que nas 350 Agências da Receita Federal que estão espalhadas pelo território brasileiro e que são chefiadas por Analistas-Tributários.
II – requisitar força policial;
PROBLEMA: Em portos, aeroportos, postos de fronteiras, Centro de Atendimentos ao Contribuinte, Delegacias da Receita Federal e Agências da Receita Federal os Analistas-Tributários atuam na Administração Tributária e Aduaneira. Se o Analista-Tributário não puder requisitar força policial durante a realização de suas atividades esse servidor da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil estará prejudicado, pois em muitas situações atua sem a presença do Auditor-Fiscal.
Um exemplo da atuação do Analista-Tributário, sem a presença do Auditor-Fiscal, que possa necessitar da requisição de força policial é a fiscalização e controle aduaneiro que ocorrem nos postos de fronteira seca.
O Código Tributário Nacional em seu artigo 200, que fala da requisição de força policial, refere-se às ‘autoridades administrativas’ e não especificamente ao ‘Auditor-Fiscal’:
CTN Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação dê medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.
Cabe salientar que a requisição da força policial estará restrita as motivações determinadas nas normas: embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária.
CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS PARA A RECEITA FEDERAL DO BRASIL: a determinação de que somente o Auditor-Fiscal poderá requisitar auxílio da força policial gerará uma insegurança muito grande na atuação do Analista-Tributário, pois esse servidor realiza, sem a presença do Auditor-Fiscal, atividades de fiscalização e controle aduaneiro, sujeitando-se diuturnamente a ser vítima de embaraço ou desacato.
III – possuir liberdade de convencimento na decisão dos seus atos funcionais, respeitadas as limitações legais e os atos normativos e interpretativos de caráter vinculante;
PROBLEMA: ‘Atos funcionais’ de um Auditor-Fiscal são os mais diversos possíveis na administração tributária e aduaneira, podendo ser um atendimento ao contribuinte, um desembaraço, uma aplicação de multa, uma diligência, uma intimação, ou seja, um universo de atos. Dessa forma não há como estabelecer que esse servidor tenha ‘liberdade de convencimento’ na decisão de todo e qualquer ato funcional que possa realizar.
O princípio da motivação impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de fundamentar o ato praticado, bem como o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão do ato nos termos do art. 2º, §único, VII, da Lei n. 9.784/99:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
No que tange à matéria tributária/fiscal, o processo administrativo é regulado pelo Decreto Federal nº 70.235/1972. Em seu artigo 29, o Decreto informa que tal procedimento deve ser regido pelos princípios da verdade material e do livre convencimento motivado do julgador. Veja-se:
“Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.”
Destacam-se dois trechos do Recurso Especial nº 1457255 PR 2014/0011793-4 do STJ, sendo relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, com data de Julgamento em 07/08/2014, T1 – PRIMEIRA TURMA, e data de Publicação no DJe em 20/08/2014:
“Tenho defendido com rigor a necessidade e mesmo a imperatividade de motivação adequada de qualquer ato administrativo e principalmente do ato sancionador. É, sem dúvida, postulado que advém de uma interpretação ampla do texto Constitucional, como desdobramento do princípio do contraditório, porquanto a discricionariedade do Administrador encontra limite no devido processo legal, estando previsto, ainda, na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo”
“É dever do órgão fiscalizador/sancionador indicar claramente quais os parâmetros utilizados para o arbitramento da multa, sob pena de cercear o direito do administrado ao recurso cabível, bem como o controle judicial da legalidade da sanção imposta; com efeito, sem a necessária individualização das circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis à empresa em razão da infração cometida, não há como perceber se o valor da multa é ou não proporcional; veja-se que, no caso, concreto, a multa foi arbitrada em valor próximo do máximo admitido pela norma legal. 6. Tal circunstância não passou despercebida pelo Julgador singular, que anotou, com propriedade, a falta de motivação do ato administrativo de fixação da pena de multa, reduzindo-a ao mínimo legal”.
Nem os MAGISTRADOS possuem liberdade de convencimento, observando que o princípio do ‘livre convencimento motivado’ integra os princípios gerais de direito processual e é também conhecido como o princípio da ‘livre convicção motivada’. Dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Se nem o poder judiciário possui liberdade em seu convencimento, devendo existir motivação para as decisões dos julgamentos, não há como imaginarmos permitir que um servidor público do poder executivo, que deve obedecer princípios que regem a administração pública, tenha a liberdade de decidir da forma que achar correta conforme suas convicções pessoais.
CONSEQUENCIAS NEGATIVAS PARA A SOCIEDADE: Poder ilimitado de decisão, maior que os MAGISTRADOS possuem, nas mãos de um servidor público federal do poder executivo, que podem acarretar uma insegurança jurídica nos atos de fiscalização da Administração Tributária.
IV – ter ingresso e trânsito livre, em razão de serviço, em qualquer órgão ou entidade pública ou empresa estatal, estabelecimento comercial, industrial, agropecuário e instituições financeiras, mediante a apresentação da identidade funcional, para examinar mercadorias, arquivos, eletrônicos ou não, documentos, papéis, bancos de dados, com efeitos comerciais ou fiscais, e outros elementos que julgue necessários ao desenvolvimento da ação fiscal ou ao desempenho de suas atribuições, podendo proceder à sua retenção, respeitados os direitos e garantias individuais;
PROBLEMA: No desempenho da atividade de fiscalização a Secretaria da Receita Federal do Brasil realiza os seguintes procedimentos Fiscais:
I – de fiscalização: ações que tenham por objeto a verificação quanto ao correto cumprimento das obrigações tributárias por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB, bem como sobre a aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário, redução de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), glosa de crédito em análise de restituição, ressarcimento, reembolso ou compensação, apreensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais;
II – de diligência: ações que tenham por objeto a coleta de informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual.
Os procedimentos fiscais relativos a tributos e ao controle aduaneiro do comércio exterior administrados pela RFB serão instaurados e executados pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil após a emissão do Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF). A Portaria RFB nº 1687, de 17 de setembro de 2014 rege o TDPF.
O Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal – TDPF conterá:
I – a numeração de identificação e controle;
II – os dados identificadores do sujeito passivo;
III – a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);
IV – o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V – o nome e a matrícula do(s) Auditor(es)-Fiscal(ais) da Receita Federal do Brasil responsável(is) pelo procedimento fiscal;
VI – o número do telefone e endereço funcional para contato; e
VII – o nome e a matrícula do responsável pela expedição do TDPF.
O TDPF indicará, ainda, o tributo objeto do procedimento fiscal a ser executado e o respectivo período de apuração, bem como as verificações relativas à correspondência entre os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito passivo, em relação aos tributos administrados pela RFB, podendo alcançar os fatos geradores relativos aos últimos cinco anos e os do período de execução do procedimento fiscal.
O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil poderá examinar livros e documentos referentes a períodos não consignados no TDPF quando necessário para verificar os fatos que deram origem a valor computado na escrituração contábil e fiscal do período em exame ou deles seja decorrente.
No procedimento fiscal de diligência, o TDPF indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas.
O TDPF-E indicará a data do início do procedimento fiscal.
Com o texto que está sendo proposto o TDPF será extinto.
Observamos que o TDPF pode ser dispensado em várias situações, sendo elas:
I – realizado no curso do despacho aduaneiro;
II – interno, de formalização de exigência de crédito tributário constituído em termo de responsabilidade ou pelo descumprimento de regime aduaneiro especial, lançamento de multas isoladas relativas ao comércio exterior, revisão aduaneira e formalização de abandono ou apreensão de mercadorias realizada por outros órgãos;
III – de vigilância e repressão ao contrabando e descaminho realizado em operação ostensiva;
IV – relativo à revisão interna das declarações, inclusive para aplicação de penalidade pela falta ou atraso na sua apresentação (procedimentos de malhas fiscais);
V – destinado, exclusivamente, à aplicação de multa por não atendimento à intimação efetuada por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil em procedimento de diligência;
VI – destinado à aplicação de multa por não atendimento à Requisição de Movimentação Financeira (RMF), nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001;
VII – destinado à verificação de ocorrência de avaria ou extravio de mercadorias sob controle aduaneiro;
VIII – de análise de restituição, reembolso, ressarcimento ou compensação efetuada ou de lançamento de multas isoladas decorrentes dessa análise, exceto quando houver necessidade de atuação do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil em ação externa destinada a coletar informações ou outros elementos necessários à instrução ou conclusão do respectivo procedimento fiscal; e
IX – de análise de pedido de revisão de débitos e de processos envolvendo créditos tributários discutidos judicialmente, exceto quando houver necessidade de atuação do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil em ação externa destinada a coletar informações ou outros elementos necessários à instrução ou conclusão do respectivo procedimento fiscal.
CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS PARA A SOCIEDADE: Com o fim do TDPF o contribuinte não saberá o porquê está sendo fiscalizado, quem o fiscalizará, o período da fiscalização, quais os tributos estão sendo fiscalizados, ou seja, a transparência da fiscalização será perdida e o contribuinte ficará a mercê da decisão pessoal do Auditor-Fiscal.
O Auditor-Fiscal poderá realizar a fiscalização de qualquer pessoa jurídica sem motivação legal e a qualquer tempo e hora que quiser, bastando apenas apresentar sua identidade funcional. O controle dos atos de cada fiscalização será perdido, pois qualquer Auditor-Fiscal poderá decidir o que vai fazer em relação à empresa que ele quiser.
Lembremos o que diz o 5º da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
V – permanecer em prisão especial em sala especial de Estado Maior, à disposição da autoridade judiciária competente, quando sujeito à prisão em razão de ato praticado no exercício de suas funções, antes da decisão judicial transitada em julgado;
PROBLEMA: o artigo 295 do Código de Processo Penal determina quem tem direito à prisão especial:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I – os ministros de Estado;
II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos
Estados;
IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
VI – os magistrados;
VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII – os ministros de confissão religiosa;
IX – os ministros do Tribunal de Contas;
X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI – os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.
Para algumas autoridades ou classes de trabalhadores, inclusive elencadas nesse artigo 295 do CPP, como os advogados, defensores públicos, membros do Ministério Público e do Judiciário, a prisão provisória deverá ser efetivada em sala de Estado-maior, por disposição de lei específica, que difere da prisão especial geral, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que possui ainda como vantagens adicionais ser uma verdadeira sala, e não cela ou cadeia, devidamente instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares e, ainda sendo, um tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.
A prisão provisória em prisão especial em sala especial de Estado Maior é prevista para pessoas que, por conta de suas profissões, possam ter a integridade física ameaçada, como policiais, juízes, advogados ou integrantes do Ministério Público. Observa-se que tais profissionais lidam diretamente com a prisão ou decisão da condenação, ou não, de pessoas que cometem atos ilícitos, também funções de comando e envolvidos na segurança pública. Os Auditores-Fiscais não integram essas classes de profissionais, pois suas decisões em processos administrativos e administrativos-fiscais podem ser contestadas no poder judiciário, dessa forma não são definitivas, nem tão pouco exercem funções de comando ou de segurança pública.
Não se exige no concurso para o cargo de Auditor-Fiscal o bacharelado em direito, nem tão pouco o servidor em questão tem o poder de polícia para realizar prisões ou atuar na defesa jurídica de pessoas envolvidas em crimes.
O cargo de Auditor-Fiscal é de natureza administrativa fiscal e não jurídica, salientando-se que a prisão especial já é um direito da categoria, por conta do nível superior, e de outros profissionais.
CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS PARA A SOCIEDADE: A extensão da prerrogativa de prisão especial em sala especial de Estado Maior para o Auditor-Fiscal abrirá precedente para inúmeras categorias de servidores público que não exercem atividades que realmente necessitam desse tratamento diferenciado, tornando-o ordinário.
Deve-se ainda observar que diante de uma abertura da prerrogativa para inúmeras carreiras do serviço público ensejará uma demanda grande por instalações prisionais provisórias nos quartéis das forças armadas e de outros órgãos de segurança pública, situações que podem ser inviabilizadas por falta de condições estruturais por parte dos prédios públicos utilizados pelo Estado Brasileiro.
Se o sistema prisional já encontra dificuldade em receber os condenados por nosso sistema jurídico por falta de estrutura, certamente os prédios destinados às nossas forças armadas e de segurança pública também não possuem condições para uma demanda elevada de presos provisórios com direito a prisão especial em sala especial de Estado Maior.
VI – permanecer em dependência separada no estabelecimento em que tiver que cumprir a pena;
PROBLEMA: A Lei nº 7.210 que Institui a Lei de Execução Penal diz em seu art. 84 diz que o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado e no parágrafo 4º determina que:
§ 4º O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio
Logo, a segregação de réu condenado dependerá de real ameaça a sua integridade física, moral ou psicológica durante sua convivência com os demais presos. Ainda na Lei de Execução Penal o parágrafo 2º do artigo 84 determina que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
A Lei 13.167/15 estabeleceu critérios para a separação de presos nos estabelecimentos penais. A lei determina a separação de presos provisórios acusados por crimes hediondos ou equiparados; por crimes com grave ameaça ou violência à vítima; e pela prática de crimes diversos. Já os sentenciados serão divididos em condenados por crimes hediondos; primários e reincidentes, condenados por crimes com grave ameaça ou violência à vítima; e demais condenados por crimes diversos ou contravenções. A norma também estabelece que o preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais deverá ficar em local próprio.
Não há como determinar que um servidor público do poder executivo condenado a cumprir uma pena em regime de reclusão seja agraciado com um tratamento diferenciado dos demais condenados. A própria legislação pertinente ao assunto já possui um ordenamento de critérios de separação de presos de acordo com o crime cometido.
CONSEQUÊNCIA NEGATIVA PARA A SOCIEDADE: ao se permitir uma distinção dessa monta a um servidor público do poder executivo abrirá precedente para que outras carreiras de servidores busquem o mesmo tratamento.
VII – ser ouvido, como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente
PROBLEMA: O Código de Processo Penal em seu artigo 206 determina:
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Em continuidade à questão do depoimento temos o parágrafo 7º do artigo 411:
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
§ 7º Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.
A previsão de ajustes de oitivas em dia, hora e local entre a testemunha e o magistrado ou autoridade competente no Código de Processo Penal só está previsto para algumas autoridades de Estado, de acordo com o artigo 221:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
Para os funcionários públicos, enquadramento dos Auditores-Fiscais, existe a determinação do parágrafo 3º do artigo 221:
§ 3º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados.
O artigo 218 diz:
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
CONSEQUÊNCIA NEGATIVA PARA A SOCIEDADE: Permitir que um servidor público do poder executivo, o Auditor-Fiscal, ajuste dia, hora e local de seu depoimento é um absurdo que abrirá precedente para que todos os outros servidores públicos solicitem esse mesmo tratamento e isso acabará com a questão da condução coercitiva. O Magistrado ficará dependendo de uma data disponível na agenda do Auditor-Fiscal para que o mesmo vá prestar depoimento em juízo.
