Abaixo-assinado Apoio ao Exame de Ordem 2009.2
Para: OAB
Os examinandos da segunda fase do Exame de Ordem dos Advogados do Brasil 2009.2, optantes pela submissão à Prova Prático-Profissional Trabalhista, que este subscrevem, vêm respeitosamente, perante às Seccionais da OAB de seus respectivos Estados, com fundamento nos artigos 5º, IX e 220 da Constituição Federal, por meio deste MANIFESTO,
DECLARAR ANUÊNCIA E APOIO AO REFERIDO EXAME
em razão do mesmo NÃO conter omissões e/ou obscuridades no enunciado da questão referente à elaboração da peça prático-profissional. A situação-problema apresentada continha informações suficientes e necessárias à feitura de uma única peça, qual seja, Ação de Consignação em Pagamento. O enunciado não era dúbio e fornecia dados bastantes para a identificação da ação mais adequada a ser oferecida perante o Judiciário Trabalhista, como adiante será exposto. Acreditando, ser a AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO a peça mais adequada para a solução do problema apresentado, bem como a única que atendia aos anseios da empresa mencionada na situação hipotética do Exame 2009.2 (Área: Direito do Trabalho), desde já ressalvando que merece guarida a aceitação de tão-somente uma inicial em razão da precisão da questão, passam a apresentar os fundamentos de fato e direito a seguir:
I – DA PRESENÇA DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS À IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA ADEQUADA NO ENUNCIADO DA QUESTÃO
Para melhor análise, transcrevemos o enunciado da peça prático-profissional:
“ José, funcionário da empresa LV, admitido em 11/5/2008, ocupava o cargo de recepcionista, com salário mensal de R$ 465,00. Em 19/6/2009, José afastou-se do trabalho mediante a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença. Cessado o benefício em 20/7/2009 e passados dez dias sem que José tivesse retornado ao trabalho, a empresa convocou-o por meio de notificação, recebida por José mediante aviso de recebimento. José não atendeu à notificação e, completados trinta dias de falta, a empresa LV expediu edital de convocação, publicado em jornal de grande circulação, mas, ainda assim, José não retornou ao trabalho.
Preocupada com a rescisão do contrato de trabalho, com a baixa da CTPS, com o pagamento das parcelas decorrentes e para não incorrer em mora, a empresa procurou profissional da advocacia.
Considerando a situação hipotética acima apresentada, na qualidade de advogado(a) da empresa LV, elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse. ”
Pois bem. Analisemos tal situação hipotética.
a) DO AUXÍLIO-DOENÇA
Uma celeuma tem-se criado por alguns bacharéis referente ao auxílio-doença. Alegam que houve obscuridade no enunciado por este não especificar à qual modalidade de auxílio-doença a questão se referia. Merece perecer, ser fulminada tal alegação tendo em vista ser infundada e desprovida de qualquer sentido, lógico e jurídico. O Auxílio-doença acidentário tem o condão de criar para o obreiro estabilidade por 12 (doze) meses após o retorno do obreiro à atividade laborativa.
Ocorre que em nenhum momento o enunciado mencionou tratar-se dessa modalidade de auxílio-doença. Alguns candidatos, por desatenção ou nervosismo, talvez, presumiram tratar-se de auxílio-doença acidentário, e foram induzidos por sua interpretação errônea da questão à apresentação de reclamação trabalhista para interposição de inquérito para apuração de falta grave. Era prescindível e aceitável ao elaborador do enunciado esclarecer se o auxílio-doença era comum ou acidentário, uma vez que tratava-se de um exame de avaliação de conhecimentos e a interpretação da situação-problema constitui, por si só, um dos mecanismos de avaliação. Pelos simples fato de conter no enunciado a expressão “auxílio-doença”, sem adjetivações ou qualquer especificidade que sequer aludisse se tratar de auxílio-doença acidentário, o examinando deveria elaborar a resposta a partir dos dados fornecidos, ou seja, não lhe competia criar dados ou fazer suposições de que o enunciado se referia a algum instituto que não constava no texto.
Estes examinandos insatisfeitos com o certame entenderam mal o texto, equivocaram-se na interpretação do enunciado e não compreenderam por estenderem o sentido do que foi verbalmente apresentado. Ademais, o Inquérito Para Apuração de Falta Grave, ação cabível se fosse o caso de abandono de emprego por empregado estável, sequer está previsto no Edital do exame 2009.2. Com efeito o item 7.2 traz a relação dos tópicos que poderiam ser avaliados/cobrados na 2ª (Segunda) Fase do exame, ou seja, na disciplina escolhida pelo candidato no ato da inscrição para a Prova Prático-Profissional. No rol, que é taxativo, NÃO consta como tema passível de ser cobrado na prova prático-profissional o Inquérito Para Apuração de Falta Grave (vide item 7.2 do Edital de Abertura do Exame de Ordem 2009.2). Não havendo, portanto, que se falar na possibilidade de ser esta petição cabível à solução da situação-problema apresentada pelo simples fato de não estar tal ação prevista no edital, além de não haver no caso hipotético nada que levasse o examinando a vislumbrar a ocorrência de estabilidade, a não ser um erro de interpretação seu mesmo. Há que se respeitar o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório e não responsabilizar a OAB e o CESPE/UnB por erro cometido e atribuível unicamente ao próprio examinando que não compreendeu a questão. Desta forma, incabível reclamação trabalhista para instauração de Inquérito Para Apuração de Falta Grave.
b) DO ABANDONO DO EMPREGO E DA RESCISÃO CONTRATUAL
Dispõe a Súmula 32 do TST: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer”.
Sendo assim, expirado o prazo do auxílio-doença o trabalhador deve retornar ao trabalho, sob pena de ser alcançado pela presunção da Súmula 32 do TST. Houve tentativas de convocação de José para que retornasse ao trabalho: carta com Aviso de Recebimento (AR) e publicação em jornal de grande circulação. No entanto, todas as convocações foram ignoradas por José. Esta situação criou para a empresa LV a possibilidade de rescindir o contrato por justa causa, com amparo no art. 482, i, da CLT.
Ressalte-se que a dispensa por justa causa é inerente ao poder disciplinar do empregador, podendo este realizar a rescisão contratual administrativamente. Desta feita não há que se falar em reclamação trabalhista apenas para rescindir o pacto laboral. É totalmente desnecessário e não atendia aos interesses da empresa. O enunciado é claro quando diz que a pessoa jurídica empregadora estava preocupada em “(...) incorrer em mora (...)” e que foi com o intuito de evitar que isso acontecesse (incorrer em mora relativamente às verbas rescisórias) que procurou serviço de advocacia. Não queria a empresa LV rescindir o contrato através do Judiciário Trabalhista. Mesmo porque é elementar em Direito do Trabalho que o empregador pode rescindir o contrato sem a interveniência do Juiz Trabalhista. Além do que a interposição de reclamação trabalhista pela empresa LV em face de José é tão infundada e descabida que se constitui em um caminho processual que desatende ao desejo da contratante posto que a reclamação trabalhista não afastaria a mora das verbas rescisórias, a menos que o reclamante pedisse a consignação destas. Porém, neste caso, não seria a reclamação trabalhista que atendeu ao anseio da empresa mas tão-somente o pedido de consignação. Só a consignação afastaria a mora. Não é por que o abandono de emprego é uma presunção, e, assim, por ser permitido ao empregado dispensado por essa (justa) causa alegar a existência de fato impeditivo do seu regresso ao labor que caberia reclamação trabalhista. Essa controvérsia poderia ser suscitada pelo empregado posteriormente em uma reclamação trabalhista movida por ele visando a sua reintegração. Mas o que o examinador queria era averiguar se o examinando poderia resolver o problema da empresa, mormente sua inquietação com relação à mora.
Quem procurou um advogado foi a empregadora, não o empregado, portanto, a resposta deveria ser a que melhor atendesse aos interesses do constituinte, no caso, da empresa LV.
Para a rescisão do contrato de trabalho, enfatize-se, é desnecessário qualquer meio processual, bastando um ato administrativo do empregador. A questão deixa claro que ainda não houve rescisão, doutra forma não estaria preocupada com a rescisão. Ocorre, no entanto, que em ponto algum do texto, nem se pode depreender dele, que a empresa queria realizar a rescisão judicialmente, queria, sim, realizar a rescisão administrativamente e depositar judicialmente as parcelas decorrentes para não incorrer em mora. No final do enunciado lê-se: “elabore a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.” O interesse da empresa não era a rescisão do contrato de trabalho nem a baixa na CTPS, para isso não precisa de advogado nem do Estado-Juiz; queria a empresa extinguir a obrigação de pagar as verbas rescisórias para não incorrer na multa prevista na CLT (art. 477, 8º, CLT) e nem incorrer em mora. Apreende-se da questão que a referida empresa pretendia realizar a rescisão do contrato, promover a baixa na CTPS, para, depois de calculado o quantum devido, se liberar do débito trabalhista. A única maneira de se liberar da obrigação de pagar as verbas decorrentes seria através de depósito judicial, já que o obreiro não atendera a nenhum chamado.
II – DO CABIMENTO DE AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E DO DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
a) DA IMPERTINÊNCIA DE RESCISÃO JUDICIAL
A CLT concede ao empregador o direito de apresentar reclamação trabalhista. In verbis:
“Art. 839. A reclamação trabalhista poderá ser apresentada:
a) Pelos empregados e empregadores, pessoalmente ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;”
Então é indubitável que a empresa da situação hipotética da prova poderia apresentar reclamação trabalhista. Inclusive para a rescisão judicial do contrato, no entanto, não era o caso porque a empresa não procurou profissional de advocacia para comprovar a justa causa. O enunciado narrou a situação desde o afastamento por auxílio-doença, mencionando convocações por carta com Aviso de Recebimento e publicação de edital em jornal de grande circulação justamente para que o examinando identificasse a ocorrência da hipótese da Súmula 32 do TST (núcleo da peça), qual seja, abandono de emprego. Em outras palavras, a hipótese de abandono (Art. 482, i, CLT) deveria restar incontroversa na questão. Assim, é malabarismo mental supor que a empresa poderia querer comprovar em Juízo a justa causa. O fato do empregado poder fazer prova em contrário do abandono (já que é presunção iuris tantum) não implica em que a resposta adequada seria a ação que permitisse a resolução dessa controvérsia, porque, como dito acima, o CESPE/Unb (e a OAB) pretendia saber quais candidatos podiam resolver o problema da empresa, numa situação real. Toda a primeira parte da narrativa foi com o intuito de que se percebesse que se tratava da hipótese da Súmula 32 do TST. Somente por invencionice que se poderia supor que queria a empresa rescindir judicialmente o contrato. A empresa estava preocupada com a rescisão e com a baixa na CTPS mas procurou advogado “(...) para não incorrer em mora (...)” . Completa o enunciado que o candidato deveria “(...) na qualidade de advogado(a) da empresa LV(...)” elaborar “(...) a peça processual adequada a satisfazer-lhe judicialmente o interesse.” Foi pedido que o examinando se posicionasse como advogado(a) da empresa e não do empregado.
b) DA PRESCINDIBILIDADE DA VIA JUDICIAL PARA RESCISÃO CONTRATUAL
Somente por um sofisma se poderia deduzir o absurdo de que uma reclamação trabalhista com o intuito de acabar o vínculo laboral atenderia ao objetivo da empresa. Óbvio que a ação seria processada e julgada, mas a questão não é essa. Um instrumento processual desse obteria a declaração judicial da rescisão contratual mas a empresa não precisava de nenhuma ação declaratória (nominada de reclamação trabalhista) para pôr termo ao contrato trabalhista, repita-se. Jamais uma análise desapaixonada e isenta da questão pode levar qualquer candidato honesto consigo mesmo a crer que a empresa tinha interesse em comprovar o abandono de emprego. O abandono já estava comprovado. Basta se debruçar sobre a Súmula 32 do TST. O elaborador da questão dedicou quase todo o texto para deixar claro ao bacharel que estava configurada a hipótese do art. 482, i, da CLT e da Súmula 32 do TST. Não é por que o abandono de emprego é presumido que a empresa não poderia rescindir o pacto trabalhista por justa causa (abandono de emprego) administrativamente. Caso o empregado demitido não se conformasse com a rescisão a ele caberia interpor reclamação trabalhista em que tentaria desconstituir a presunção e obter a reintegração ao emprego. Entretanto, a questão formulada no exame propôs ao bacharel que atendesse ao interesse da empresa e não do empregado. Portanto, a empresa não estava de forma alguma obrigada a rescindir o contrato pela via judiciária apenas por que o abandono de emprego é presumido. Presumido quer dizer que permanece até prova em contrário. Assim, até aquele momento estava configurada plenamente a hipótese de abandono e, por isso, a empresa não necessitava de se cercar de “garantias” para realizar a rescisão, não necessitava de rescindir judicialmente o contrato pelo fato da justa causa ser presumida e muito menos para assegurar ao empregado o contraditório. O contraditório poderia ser exercido pelo empregado em ação autônoma (reclamação trabalhista contra a empresa). A empregadora queria mesmo era liberar-se da obrigação de pagar as parcelas trabalhistas apuradas depois de demitir o empregado por justa causa. E a demissão do empregado que se ausenta por mais de 30 (trinta) dias consecutivos sem justificativa, sendo convocado por meio hábil (carta com aviso de recebimento e edital) está assegurada na legislação e jurisprudência trabalhista.
Óbvio que uma reclamação trabalhista com o propósito de reconhecimento em Juízo da justa causa não seria inepta mas no exame OAB 2009.2 era resposta inadequada e impertinente porque a questão foi límpida como cristal ao discorrer sobre qual era o desejo da empresa quando procurou profissional de advocacia: realizar o depósito judicial das verbas rescisórias. Outra interpretação não se extrai do enunciado a partir de uma análise serena, honesta e sem revanchismos. Tampouco é aceitável em matéria trabalhista que a justa causa seja válida apenas quando reconhecida pelo empregado em homologação. Em regra, a justa causa é reconhecida pelo empregador administrativamente sem necessidade de ser comprovada em Juízo. Sendo vislumbrada pelo empregador fica este autorizado a rescindir o contrato. Algumas jurisprudências, escassas e antigas, já superadas, é que entendiam que o abandono de emprego deveria ser provado em Juízo pelo empregador. Não é este o entendimento jurisprudencial mais recente e, mormente, do Eg. Tribunal Superior do Trabalho (TST). Além disso, deduz-se pelo texto da questão que a empresa pretende promover a rescisão mas em hipótese alguma é plausível e razoável extrair do texto que queria fazê-lo judicialmente. É impossível extrair tal assertiva do texto.
A ação que satisfazia o interesse da empresa era a Ação de Consignação em Pagamento. Ora, é evidente que a referida ação não é meio jurídico hábil para a rescisão judicial, mas não foi para rescindir o contrato que a empregadora contratou advogado. Foi sim para evitar a mora das verbas que apuraria com a rescisão (administrativa) do contrato. O enunciado não era dúbio, como pretendem alguns. A questão deixava antever que ainda não havia ocorrido a rescisão mas de maneira nenhuma deu a entender que pretendia a empresa promover a dispensa por meio de ação. Desta maneira cabia ação de consignação em pagamento – não para rescisão judicial mas para depósito das parcelas devidas ao empregado que seria demitido. Não é porque a rescisão ainda não tinha ocorrido que se pode afirmar que a empregadora queria realizá-la em Juízo. Faria isso unilateralmente, calcularia o valor das parcelas e as depositaria em Juízo para não ficar em mora (foi única e exclusivamente para tal fim que procurou advogado). Não havia omissões no enunciado nem qualquer dubiedade que pudesse levar o candidato atento e arguto a interpretar de modo diverso do que o explanado acima.
É acertada a tese de que a reclamação trabalhista é meio capaz de rescindir o contrato de trabalho e realizar a baixa na CTPS. O que se refuta é a idéia ilógica de que essa ação era pertinente à situação-problema apresentada. Seria adequada essa peça se a questão revelasse, mesmo que fosse nas entrelinhas, que a empresa LV procurou profissional de advocacia para obter a rescisão do pacto laboral. O candidato deveria apresentar a peça que satisfizesse judicialmente o interesse de sua cliente. Esta ação era a consignação em pagamento, ação prevista no Digesto Processual Civil (art. 890 a 900, CPC), aplicável subsidiariamente na Justiça Trabalhista por força do art. 769 da CLT. Acrescente-se que a referida peça está prevista no item 18 do anexo do Provimento 109/2005-CFOAB (Conselho Federal da OAB), norma que rege o exame de ordem.
Ademais, estatui o art. 852-C da CLT que as reclamações trabalhistas processadas pelo rito sumaríssimo serão instruídas e julgadas em audiência única, some-se a isto que o art. 852-B, III, da norma consolidada determina que a apreciação da reclamação trabalhista por esse rito deve ocorrer, no máximo, em 15 (quinze) dias a partir do seu ajuizamento. Tem-se, portanto, a impossibilidade jurídico-processual do cabimento de uma reclamação trabalhista pelo rito sumaríssimo porque tal caminho jurídico confronta-se cabalmente com a exposição fática da questão.
Reclamação trabalhista pelo rito ordinário também não caberia porque incapaz de satisfazer o interesse da empresa, verbalmente explícito no enunciado (afastar a mora). Não teria utilidade prática porque a empregadora continuaria em mora até a instrução processual e a determinação do depósito pelo juiz trabalhista.
Descabido, ainda, inquérito para apuração de falta grave, porque na situação apresentada não havia nenhuma das hipóteses assecuratórias de estabilidade. O auxílio-doença mencionado na questão não é o auxílio-doença acidentário pelo fato simples e puro de não estar escrito assim no enunciado. O candidato que o qualificou assim o fez por “criar” dados e informações e inserí-los na questão. Agindo assim (qualificando o auxílio-doença) imaginou o que não estava no texto e desconsiderou o que estava expresso, estendendo o sentido e o alcance do enunciado (vide item I.b deste documento).
Alguns examinandos interpuseram reclamação trabalhista cumulada com consignação em pagamento. Neste caso, o bacharel apenas nominou a peça erroneamente mas interpôs ação de consignação em pagamento pois o que determina qual peça interpôs não é apenas o nome a ela atribuído mas a fundamentação, a causa de pedir e o pedido. Então, se o candidato chamou sua peça de reclamação trabalhista mas formulou pedido para que fosse determinado pelo Juiz o depósito judicial das verbas apuradas e a notificação do empregado para levantar os valores depositados, com a conseqüente extinção da obrigação (quitação), na verdade, este candidato interpôs uma ação de consignação em pagamento a que chamou de reclamação trabalhista.
III – CONCLUSÃO
Por todo o exposto, demonstrada a inexistência de obscuridades e omissões no enunciado da questão Prático-Profissional da área de Direito do Trabalho no Exame de Ordem 2009.2 e considerando, ainda, a presença de dados e informações necessárias à elaboração pelo candidato da peça adequada a ser apresentada, sendo, portanto, desnecessária a presunção de dados para a confecção da inicial correta, qual seja, Ação de Consignação em Pagamento, considerando, também, que o texto da questão levava o candidato a optar por somente uma peça processual, os examinandos que ora subscrevem vêm requerer:
A) a manifestação desta Seccional diante desta petição, bem como o envio de cópia da mesma à Comissão de Estágio e Exame de Ordem (CEEO) desta Seccional, e assim também ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e à Comissão Nacional de Exame de Ordem, mediante ofícios, para que a entidade e as comissões referidas se manifestem;
b) A manifestação da Ordem dos Advogados do Brasil perante à banca examinadora do CESPE/UnB para que seja mantida a questão Prático-Profissional tratada nesta petição e para que, em hipótese alguma, seja tal questão anulada, tendo em vista que seu enunciado não continha qualquer erro material, dubiedade ou obscuridade, sem prejuízo de que sejam consideradas as peças interpostas nominadas erroneamente de “reclamação trabalhista” mas que formularam pedido de consignação, e, principalmente, para que seja sustentado, reafirmado em sua validade e homologado o Exame de Ordem 2009.2 (Direito do Trabalho), de modo que sequer se cogite na anulação da citada prova, por ter se desdobrado com toda lisura, legitimidade, validade, transparência e eficiência necessárias. Mas, sobretudo, para que não sejam prejudicados os examinandos aprovados no referido exame.
