Manifestação sobre a reforma tributária
Para: Congresso Nacional
MANIFESTAÇÃO SOBRE A REFORMA TRIBUTÁRIA
A Associação dos Advogados Tributaristas do Estado do Pará - AATP, sempre empenhada em buscar a justiça fiscal, no desenvolvimento de suas atividades, realizou uma série de eventos e reuniões públicas para discutir a reforma tributária, analisando as propostas existentes e apresentando novas.
Assim, foram escutados profissionais de renome no estudo da tributação, como o dr. Fernando Fecury Scaff, dr. Helenilson Pontes e dr. Alberto Macedo.
Diante das exposições, a AATP, usando do seu dever institucional, constituiu internamente Comissão de Reforma Tributária, a fim de promover estudos sobre o tema e elaborar a presente manifestação.
Após o término dos trabalhos da referida Comissão, resolve tornar pública sua manifestação sobre os projetos de reforma tributária em tramitação no Congresso Nacional, a fim de contribuir para o debate de tão relevante tema:
1) A AATP se manifesta de forma contrária ao texto atual da PL 3.887/2020, que aumenta a carga tributária, sobretudo do setor de serviços e das sociedades de advogados, trazendo propostas de acréscimo ao PL no sentido de buscar a justiça fiscal e atender a necessidade dos contribuintes do Imposto de Renda Pessoa Física;
2) As PEC’s 45 e 110, que objetivam unificar tributos através da instituição do IBS – Imposto sobre bens e serviços é um sistema interessante, que objetiva simplificar o sistema, mas que ainda não ficou clara se será, de fato, neutra do ponto de vista fiscal. Além disso, é uma proposta de reforma preocupada com as incidências tributárias, mas que não resolve as “dores” do contribuinte brasileiro, o que pode ser remediado com o reforço dos direitos fundamentais do contribuinte, sendo oportunidade para inserir no texto constitucional:
- observância dos princípios da legalidade e anterioridade para obrigação acessória;
- vedação a criminalização da dívida tributária;
- liberdade para exercer planejamento tributário dentro da lei;
- Reforma do simples nacional.
NOTA TÉCNICA
1) PL 3.887/2020:
1.1) Criação da Cbs
O projeto objetiva unificar o PIS/COFINS, sendo estabelecida uma alíquota de 12% através da instituição da CBS – Contribuição sobre Bens e Serviços e adotado o regime da não-cumulatividade.
Ocorre que, como na atividade de serviço, onde o maior custo é com mão de obra, que não gera direito a crédito, haverá notório aumento da carga tributária.
Por exemplo, uma empresa de serviços cujo faturamento hoje seja de R$ 100.000,00/mês, que esteja no regime do lucro presumido (3,65% de PIS/COFINS) recolhe ao fisco federal, R$ 3.650,00 de PIS/COFINS, sendo que, no novo regime, passaria a recolher R$ 12.000,00 de CBS.
Para compensar o aumento da carga tributária de R$ 8.350,00 a empresa teria de ter R$ 69.583,33 (sessenta e nove mil, quinhentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos) em despesas que dariam direito a crédito, o que não é uma realidade para o setor que, repita-se, tem sua maior despesa na folha salarial, que, lembre-se, não gera crédito.
Assim, as empresas não têm como abater parte do imposto final, o que irá gerar um aumento considerado na carga tributária, inclusive na quantia repassada ao consumidor final destes serviços.
Portanto, por considerar que a carga tributária do país já alcançou patamares acima do tolerado, não se pode concordar com nenhuma proposta que objetive aumentar o peso fiscal sobre o contribuinte brasileiro.
1.2.) Reajuste da tabela do IRPF (justiça fiscal, isonomia, capacidade contributiva);
Conforme estudo do SINDIFISCO (Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Federal), com a inflação acumulada em 2020 de 4,52%, a defasagem da tabela progressiva do IRPF chega ao patamar de 113,96% desde 1996.
Dessa feita, a manutenção dos valores ali consignados milita em desfavor da justiça fiscal e do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, vez que mitiga a capacidade contributiva dos contribuintes, tributando valores que vão muito além do mínimo existencial.
Veja, por exemplo, que com a correção da tabela “estariam isentos de IRPF o equivalente a 3.882,98 reais de rendimento mensal, contra 1.903,98 reais pela tabela atual (com defasagem) e somente pagariam os valores mais altos da alíquota (27,5%) o equivalente a rendimentos mensais de mais de 9.513,15 reais, contra 4.664,68 reais pela tabela atual (com defasagem)”1.
Outrossim, atual disposição da tabela do IRPF vai de encontro com o princípio da Isonomia, vez que carece em dispensar tratamento desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade, o que promove, mais uma vez, a injustiça fiscal. Ora, aqueles que auferem renda mensal de R$ 1.904,00 (além do limite de isenção), sofrem tributação que impacta mais na renda do que aqueles que ganham mais e são tributados no patamar de 27,5%.
Atualmente a tabela progressiva do IRPF encontra-se disposta na Lei nº. 11.482/2007, art. 1º, inciso IX, acrescentado pelo art. 1º da Lei nº. 13.149/2015.
Assim, propõe-se alteração do Projeto de Lei 3.887/2020, a fim de acrescentar art. 1º-A a Lei nº 11.482/2007, com a seguinte redação:
“Art. 1º - A. A partir do exercício de 2022, a tabela progressiva mensal sofrerá correção monetária por meio de Decreto do Presidente da República, utilizando índice que reflita a inflação acumulada no exercício anterior.”
A título argumentativo, vale mencionar que a proposta acima não viola qualquer princípio constitucional, em especial os Princípios da Legalidade (art. 150, I, CF) e da Anterioridade (art. 150, III, alíneas “b” e “c”), visto que, nos termos do art. 97, §2º da Lei nº. 5.172/66, a simples atualização monetária da base de cálculo não configura majoração de tributo. In verbis:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
[...]
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.
§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.
Outrossim, destaca-se que a presente proposta de alteração não promoverá alterações e impactos no orçamento nacional, vez que trata-se tão somente de correção monetária da tabela progressiva do IRPF, com base em índices que visam recompor os prejuízos inflacionários do período.
2) PEC’s 45 e 110:
As propostas de reforma tributária apresentadas objetivam a fusão de tributos e deslocamento de competências tributárias deixa de abordar temas necessários e que afligem o contribuinte brasileiro, sendo momento oportuno para, como adverte Helenilson Pontes, reforçar as garantias constitucionais em defesa da liberdade do contribuinte frente ao crescente arbítrio estatal2.
2.1) Da Subsunção das obrigações acessórias aos Princípios Constitucionais da Legalidade e Anterioridade.
Observa Helenilson Pontes que nos últimos anos houve substancial incremento do poder fiscal, com o “aumento extraordinário de deveres acessórios impostos ao contribuinte brasileiro sem qualquer justificativa razoável e sem arrimo em lei formal”3.
Frente a necessidade de impor limites a esse poder, que dificulta o exercício da atividade empresarial e aumenta o “custo Brasil” é que se faz necessário impor limites a instituição de obrigações acessórias.
Veja que estudo do Centro Cidadania Fiscal dá conta que se perde 2.038 horas por ano apenas para apurar tributos4.
Para contrapor esse “carnaval tributário”5 é que se faz necessário impor limites ao poder do fisco em criar obrigações acessórias, sendo momento apropriado para inserir no texto constitucional a obrigação de submetê-las aos princípios da legalidade e anterioridade.
Outra justificativa que respalda tal alegação é que, caso o contribuinte não atenda a obrigação de forma correta, ou até mesmo quede-se inerte em atende-la em sua totalidade, há imposição de multas. Assim, a submissão a legalidade e anterioridade é questão de segurança jurídica, vez que garante aos contribuintes e aos seus prepostos o lapso temporal necessário para conhecimento e implantação da obrigação.
Assim, sugere-se a elaboração de emenda a proposta, nos seguintes termos:
“.........................................................................................................................
Art. 150. ...........................................................................................................
I - exigir ou aumentar tributo ou obrigação acessória sem lei que o estabeleça;
..........................................................................................................................
III – cobrar tributos ou exigir obrigação acessória:
..........................................................................................................................”
2.2) da vedação a criminalização da dívida tributária.
Outro ponto que vem assombrando os contribuintes é a possibilidade de criminalização da inadimplência tributária, sobretudo diante do julgamento do HC 163334 pelo STF6, que considerou crime o não recolhimento de ICMS declarado, contrapondo-se entendimento até então pacífico na doutrina e jurisprudência de que o simples inadimplemento não ocasiona em crime tributário, conforme assevera Ives Gandra Martins e Igor Mauler Santiago7.
Vale lembrar que o texto constitucional (art. 5º, LXVII) e o Pacto de São José da Costa Rica (artigo 7), que proíbem a prisão por dívida, não foram suficientes para evitar a criminalização por dívida de ICMS a partir de uma interpretação questionável de que se trataria, na verdade de uma apropriação indébita.
Assim, para evitar criminalização da dívida tributária mostra-se oportuno emendar o texto constitucional, conforme a seguinte sugestão:
“Art. 5º
...........................................................................................................................
LXVII-A – não haverá prisão por dívida tributária declarada e não paga, ainda que, por sua natureza, o tributo comporte transferência do respectivo encargo financeiro”
2.3) Do Princípio Liberdade Tributária.
Outro ponto que tem causado insegurança jurídica ao contribuinte são limites impostos a liberdade de realizar seu planejamento tributário, de acordo com a legislação posta.
O princípio da Liberdade é corolário do Estado Democrático de Direito, sendo que o contribuinte é livre para exercer seus atos e planejamento empresarial dentro do limite único da Lei.
Contudo, essa liberdade vem sendo mitigada por interpretação sem respaldo na lei, que cria requisitos não previstos na legislação, tal como a existência do propósito negocial, o que atenta contra a liberdade e a segurança jurídica, como já observado pela doutrina de Ives Gandra da Silva Martins8.
É importante lembrar que já houve tentativa de incluir o propósito negocial como requisito para o planejamento tributário válido, conforme Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, art. 14, que foi rejeitada pela Casa Legislativa.
Nova tentativa através da Medida Provisória nº 685, de 21 de julho de 2015, art. 7º, também rejeitada Pelo Poder Legislativo.
Sendo assim, a liberdade do contribuinte pautada no direito de atuar dentro dos limites pontualmente estabelecidos em lei deve guardar previsão constitucional expressa, prevista dentro das Limitações ao Poder Tributar, para se evitar que planejamentos tributários lícitos venham a ser desconsiderados pela autoridade fiscal sem respaldo legal.
Assim, sugere-se a inserção de um inciso I-A no art. 150:
“.........................................................................................................................
Art. 150. ...........................................................................................................
I - exigir ou aumentar tributo ou obrigação acessória sem lei que o estabeleça;
I-A – desconsiderar atos jurídicos praticados pelo contribuinte de acordo com a Lei, salvo expressa autorização legal.
Importante observar que a proposta realizada permite que, mediante lei, venha se estabelecer restrições a liberdade de exercício de planejamento tributário, conferindo previsibilidade e segurança jurídica.
O que se busca evitar é que planejamentos feitos de acordo com a lei venham a ser desconsiderados pela autoridade fiscal sem respaldo legal, o que, infelizmente, vem ocorrendo com a questão da exigência do propósito negocial.
2.4) Do tratamento fiscal diferenciado dispensado aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.
Por fim, faz-se necessário dispensarmos alguns parágrafos para apresentar propostas de reforma na tributação relativa as empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional (Microempresas e Empresas de Pequeno Porte).
A extrema necessidade de reforma se justifica quando olhamos para a representatividade destas empresas no cenário econômico nacional, as quais representam 99% dos negócios brasileiros, e contabilizam 30% de tudo o que é produzido no Brasil e responsáveis por 55% dos empregos (https://www.gov.br/economia/pt-br/assuntos/noticias/2020/outubro/governo-destaca-papel-da-micro-e-pequena-empresa-para-a-economia-do-pais) .
Não obstante sua representatividade, que encontra respaldo no montante geral das empresas desta natureza, a elas merece ser conferido tratamento diferenciado, vez que o seu porte não lhe garante espaço e competitividade no mercado frente aos grandes conglomerados empresariais. Por tal razão que a própria Constituição Federal, em atenção ao Princípio da Isonomia, trouxe tal disposição no seu art. 179 9.
Ocorre que, ao observarmos a prática do dia a dia de tais empresas, verifica-se que o simples nacional vem se tornando cada vez mais complicado, com inúmeras exceções ao recolhimento único de tributos, a exemplo do ICMS nas operações submetidas a substituição tributária ou sujeitas ao regime de antecipação do imposto 10.
E, o que é ainda pior, embora a legislação sujeite o contribuinte a recolhimentos de ICMS fora do regime único, não permite a tomada de créditos própria da fórmula de apuração normal do tributo, como previsto no art. 23 do Estatuto das ME e EPP, causando injustiça fiscal e onerosidade excessiva ao pequeno empresário.
Assim, ciente que tais exceções não são estranhas à vida empresarial no cenário atual, pelo contrário demonstram situações bastante corriqueiras é que se sugere, em atenção aos Princípios Constitucionais da Isonomia, da Capacidade Contributiva, da Livre Concorrência e da Ordem Econômica, que seja realizada emenda que objetive que, de fato, o recolhimento do simples nacional seja simplificado, através de recolhimento único dos tributos.
Destarte, sugere-se a inserção, por meio de alteração às PEC’s 45 e 110, para dar nova redação a alínea “d” do inciso III do art. 146:
“d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, mediante regime unificado e simplificado de apuração dos tributos incidentes sobre as atividades do contribuinte, como, a titulo exemplificativo, os tributos previstos nos arts. 149, 153, I a IV; 154, I; art. 155, II; 156, III; 195, I e §§; 239, sendo vedado, quando da opção ao regime, a exigência desses tributos fora deste regime”
3) Da conclusão
Diante das manifestações coletadas após a oitiva dos profissionais de renome atuantes no setor tributação e realização de reuniões internas, a Associação dos Advogados Tributarias do Estado do Pará – AATP vem apresentar a estes Excelentíssimos Senhores membros do Congresso Nacional esta Manifestação Sobre Reforma Tributária, com o requerimento de que introduzam as sugestões aqui realizadas no processo legislativo.
Entidades que aderiram ao manifesto:
CONJOVE - Conselho de Jovens Empresários da Associação Comercial do Pará
Notas de rodapé
¹ https://fpabramo.org.br/2020/03/09/corrigir-e-inserir-novas-faixas-no-irpf-para-maior-justica-fiscal/
² PONTES, Helenilson. A reforma tributária necessária. In: https://www.conjur.com.br/2019-ago-28/reforma-tributaria-necessaria . Acesso: 06 abr. 2021.
³ Ibidem
4Disponível em: https://www.ccif.com.br/wp-content/uploads/2020/07/NT_Custos-de-conformidade_v2.pdf. Acesso: 06 abr. 2021.
5Expressão cunhada por Alfredo Becker em obra com o mesmo nome.
6Ementa: Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.
(RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)
7 MARTINS, Ives Gandra. SANTIAGO, Igor Mauler. A ameaça da prisão por dívida tributária. In: https://www.gandramartins.adv.br/project/ives-gandra/public/uploads/2019/07/17/be80b5da2019040_a_ameaca_de_prisao_por_divida_tributaria__ives_e_igor.pdf. Acesso: 07 abr. 2021.
8 MARTINS, Ives Gandra. Planejamento fiscal anterior a ocorrência do fato gerador sem propósito negocial e legalidade. In: http://www.gandramartins.adv.br/project/ives-gandra/public/uploads/2015/03/26/b98f5cbbonijuris__planejamento_fiscal_anterior_a_ocorrencia_do_fato_gerador_sem_proposito_negocial_e_legalidade_032015.pdf. Acesso: 19 abr. 2021.
9 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
10 Confere-se art. 13, §1º, XIII, “a” da LC 123, com redação da LC 147: “a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (Redação dada pele Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)
