Contra a exclusão dos MEI e EI nos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas

A Funarte inabiilitou todos os Empresários Individuais (EI) e Microempreendedores Individuais (MEI) dos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas, justificando que a inscrição destes não era permitida no edital. No entanto, este impedimento nunca existiu nas cláusulas do certame. Os MEI e EI inscritos e inabilitados entraram com recursos fundamentados e a maioria recebeu como resposta uma jusrisprudência que não se aplica ao caso. Um segundo período de recurso foi aberto, novamente os MEI e EI entraram com recurso e, na maioria das respostas, a Funarte respondeu admitindo que a jurisprudência utilizada não poderia justificar a inabilitação, não respondeu a mais nenhuma alegação das proponentes e continuou inabilitando-as, num ato de autoridade e violando princípios básicos da administração pública e das seleções públicas.

Coloco a seguir a argumentação jurídica apresentada para mostrar que a Funarte está violando os princípios da isonomia, da transparência, da legalidade, entre outros:

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Em resposta aos recursos recebidos, a Comissão de Habilitação da Funarte alegou que a 4ª Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.899.342-SP, em 26/04/22, foi precisa e didática. Prosseguiu apresentando trechos do acórdão que tratam da "mera ficção legal" na atribuição de um CNPJ a um MEI e/ou a uma EI apenas como ferramenta para tentar estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais exercidas por essas "novas categorias empresariais" e os atos não empresariais realizados pelas pessoas físicas/naturais que são titulares das mesmas.

Porém, esta comissão furta-se de esclarecer que a jurisprudência utilizada recai sobre casos que envolvem o patrimônio pessoal da pessoa física/natural, que se confunde com o da pessoa jurídica de um microempreendedor individual ou de uma empresa individual, sobre o qual o acórdão conclui que nesses casos a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada. Porém, o próprio acórdão completa-se assumindo que para específicos e determinados fins, pode haver a equiparação de microempreendedores individuais e empresas individuais como pessoa jurídica. A controvérsia cinge-se à responsabilidade patrimonial do empresário individual e às responsabilidades legais para a inclusão no polo passivo de execução de débito da firma da qual este é titular e/ou questões relativas à comprovação de hipossuficiência para a obtenção de gratuidade de justiça.

O caso concreto atual trata-se de proponentes Pessoa Jurídica inscritas num Edital Cultural Público, a concorrer por um recurso financeiro com fins de manutenção de um espaço artístico por este gerido e em nada se assemelha a casos de indistinguibilidade entre o patrimônio pessoal da pessoa física/natural e o patrimônio empresarial da empresa individual da qual esta é titular. O caso aqui em questão sequer envolve o patrimônio da empresa e/ou do seu titular. Dito isto, a jurisprudência não se aplica para fundamentar a inabilitação aplicada e o indeferimento proferido ao recurso impetrado, pois falta similaridade entre os casos concretos. Afinal, como dispõe o Novo Código de Processo Civil, a jurisprudência deve ser observada na fundamentação. Dessa maneira, é a redação do parágrafo 1º do art. 489 do Novo CPC, in verbis:

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Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...] omissis.

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...] omissis;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
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Esta Fundação não demonstrou que o caso concreto atual se ajusta aos fundamentos do caso em julgado que gerou a jurisprudência apresentada. Afastada a hipótese de aplicabilidade da jurisprudência apresentada pela Funarte, pela clara distinção entre os casos, vou discorrer sobre a aparente intenção desta Fundação ao publicar o seu edital e os precedentes que a própria Funarte abriu, e que decerto fundamentam este pedido de recurso. Apresento o embasamento deste novo pedido de recurso:

É possível que a Funarte tivesse a intenção real de excluir os MEI e as EI do universo de proponentes habilitados a concorrerem aos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023. Porém, não informou a sua intenção de maneira expressa e clara em suas regras editalícias. Em se tratando de um concurso público, prevalece, no ordenamento jurídico pátrio, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo o edital um ato vinculante tanto para a Administração Pública, quanto para os candidatos que se submetem ao concurso, de forma que todos devem observar as regras ali estabelecidas. Este princípio está atrelado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da isonomia. No que tange ao princípio da isonomia, é mister lembrar que a falta de critérios claros dificulta o acesso igualitário ao objeto do concurso, uma vez que os pretendentes às vagas não têm acesso prévio aos requisitos que devem atender. Para o caso concreto atual, não é aceitável a omissão quanto ao esclarecimento do conceito adotado por esta Fundação para "pessoa jurídica de direito privado", pois a ausência de clareza possibilita que as regras do concurso sejam alteradas de forma discricionária no transcurso do certame, contrariando o princípio da legalidade.

Haja vista a demonstração de que esta Fundação quis, através da jurisprudência utilizada, interpretar o conceito de "pessoa jurídica de direito privado" como sendo restrita apenas a sociedades, associações, fundações, organizações religiosas e partidos políticos, excluindo desta classe os MEI e as EI, sob a alegação de que estes últimos não possuem ato constitutivo no respectivo registro, cabe levantar a disposição do próprio Código Civil, que em seu art. 40 diz, ipsis litteris: "As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado". Ou seja, existem apenas duas classificações para as Pessoas Jurídicas: de direito público ou de direito privado. A atribuição de um CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) é uma comprovação de que determinado contribuinte tem natureza jurídica de uma Pessoa Jurídica (PJ), seja ela considerada uma "mera ficção legal" ou não pela interpretação desta Fundação, ela está oficialmente cadastrada como PJ neste ato, inclusive sujeita às leis que regem as PJ, e não como uma Pessoa Física (PF). Já com relação ao ato constitutivo, nada mais é do que um documento responsável por formalizar a criação da empresa, podendo variar com o tipo de empresa que está sendo aberta. Para uma sociedade, o ato constitutivo chama-se contrato social; para uma associação, estatuto. Já no caso de uma Empresa Individual, chama-se Requerimento de Empresário.

Daqui em diante pretendo me ater a falar das Empresas Individuais (EI), mas sem o ônus da generalização para os Microempeendedores Individuais (MEI). O fato do patrimônio jurídico de uma EI se confundir com o patrimônio pessoal do seu empresário não torna uma Empresa Individual uma Pessoa Física.

Outrossim, as EI não são Pessoas Jurídicas de Direito Público sob hipótese alguma, pois estas abarcam exclusivamente a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as Autarquias, as Entidades de Caráter Público criadas por força de Lei, os Estados Estrangeiros e as pessoas regidas pelo Direito Internacional Público. Restando, portanto, apenas a categoria de Pessoa Jurídica de Direito Privado para enquadrar as EI. Sendo esta a interpretação do senso comum, e aquela adotada pela própria Funarte em editais anteriores e também nos editais lançados na mesma época dos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023, dando fundamentação ao entendimento geral aplicado em quaisquer editais culturais em todo o Brasil. A ausência de definição clara, literal e imediata na legislação sobre o enquadramento dessas categorias empresariais (MEI e EI) não pode ser utilizada para causar ônus à proponente de maneira arbitrária, sem demonstrar a sua substancialidade. Demonstração esta que não foi apresentada pela Funarte.

Quisesse esta Fundação dar exclusividade apenas às categorias mencionadas expressamente no art. 44 do Novo CPC, conforme tentaram justificar com a jurisprudência apresentada, que explicitasse esta vontade claramente nas cláusulas editalícias. Esta expressão de intenção não foi feita pela Funarte. Pelo contrário, a omissão gerou uma controvérsia que a Funarte transferiu o ônus às proponentes.

Conforme dito anteriormente, esta Fundação abriu inúmeros precedentes em seus próprios editais. Trago alguns exemplos recentes que demonstram que a própria Funarte considera a EI como Pessoa Jurídica de Direito Privado. Nos cinco editais Funarte Retomada 2023 (Artes Visuais, Circo, Dança, Teatro e Música), publicados na mesma época dos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023, existe o item que define as condições de participação. Transcrevo abaixo:

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5. DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO

5.1 Poderão participar deste edital Pessoas Físicas, maiores de 18 anos, Pessoas Jurídicas de direito privado, de natureza cultural, com ou sem fins lucrativos, e Microempreendedores Individuais (MEI), com experiência no campo da cultura e das artes.
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Neste item é possível verificar que não há menção direta à Empresa Individual, nem em cláusula permissiva, tampouco em cláusula impeditiva. Ainda assim, há um sem-número de Empresas Individuais habilitadas e selecionadas. Nenhuma EI foi inabilitada nos referidos editais sob a alegação de impedimento de sua participação. Dito isto, fica demonstrado que esta Fundação sempre interpretou as EI como pertencentes à categoria de Pessoa Jurídica de Direito Privado.

O item que define as condições de participação nos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023, transcrito abaixo, também não traz vedação à participação de Empresas Individuais. Portanto, por analogia, se não há vedação, as EI estão permitidas de participar.

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5. DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO

5.1 Poderão participar deste edital Pessoas Jurídicas de direito privado, de natureza cultural, com ou sem fins lucrativos, com experiência no campo da cultura e das artes.
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Ainda é possível verificar que o resultado preliminar dos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023 contém um sem-número de proponentes que se enquadram como Empresas Individuais que receberam a habilitação, demonstrando que nem mesmo entre os integrantes da Comissão de Habilitação da Funarte esta distinção estava clara nas regras editalícias. Não estamos falando de uma ou duas proponentes que passaram despercebidas pela avaliação desta Comissão. Estamos falando de dezenas delas, nos três editais que fazem parte deste programa, o que representa um alto percentual, diante do número de proponentes inscritos. Mesmo na fase de recurso, muitas das proponentes enquadradas como Empresas Individuais que foram inabilitadas receberam deferimento e resposta por e-mail indicando a reversão da inabilitação, fortalecendo a hipótese de que os integrantes da Comissão de Habilitação passaram pelo mesmo problema de interpretação de uma regra editalícia que não é clara.

Ora, se não há consenso de interpretação entre os integrantes da Comissão de Habilitação da Funarte sobre o enquadramento das Empresas Individuais como Pessoas Jurídicas de Direito Privado, tampouco existe clareza sobre esta interpretação por parte dos candidatos às vagas do certame, cujo único parâmetro pelo qual podem se basear são os precedentes de editais anteriores da própria Fundação. Sem esta clareza, não é possível garantir a obediência ao princípio da isonomia, tampouco ao princípio da legalidade, haja vista que a dubiedade abre espaço para alteração de interpretação de forma discricionária no decurso do certame, que é o que está ocorrendo.

Não restam dúvidas a respeito da falta de clareza da definição utilizada por esta Fundação para "Pessoas Jurídicas de Direito Privado". Sendo assim, não há que se transferir o ônus da dubiedade de interpretação às proponentes que se candidataram a estes editais. Esta fundação deve assumir a responsabilidade pela controvérsia produzida por omissão de informações.

É flagrante que essa Fundação tenha tentado consertar a controvérsia anteriormente criada. Nos editais lançados a posteriori, Funarte Rede das Artes 2023, pelo Programa de Difusão Nacional, a Funarte acrescentou expressamente, na cláusula editalícia que estabelece as condições de participação, a permissão de participação das Empresas Individuais e dos Microempreendedores Individuais e o impedimento da participação de Pessoas Físicas, ato dado como certo e de direito, e que elimina a dubiedade de interpretação gerada em editais anteriores. Transcrevo abaixo:

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6. DAS CONDIÇÕES PARA PARTICIPAÇÃO

6.1 Poderão ser Proponentes Pessoas Jurídicas de direito privado, de natureza cultural, com ou sem fins lucrativos, Microempreendedores Individuais (MEI) e Empresários(as) Individuais (EI), com experiência no campo da cultura e das artes.

6.2 Não serão aceitas inscrições realizadas por Proponentes Pessoas Físicas.
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Com este ato de acrescentar as informações expressas a respeito da permissão de participação das Empresas Individuais e dos Microempreendedores Individuais e o impedimento da participação de Pessoas Físicas nos novos editais, publicados após a problemática causada pela controvérsia dos editais do Programa Funarte de Apoio a Ações Continuadas 2023, esta Fundação assume, de forma indireta, que as cláusulas editalícias dos editais anteriores continham dubiedade e precisavam ser reformuladas para garantir a clareza de interpretação.

Diante de todo o exposto, e comprovada a inaplicabilidade da jurisprudência trazida por esta Fundação, assim como considerando os precedentes abertos pela Funarte em editais anteriores que demonstram que a interpretação aplicada era a de que uma Empresa Individual se enquadra como Pessoa Jurídica de Direito Privado, venho solicitar que a Funarte assuma a controvérsia criada pela ausência de clareza na definição de "Pessoa Jurídica de Direito Privado" e na omissão de informações a respeito das Empresas Individuais dentre as cláusulas permissivas e impeditivas do certame e, assim, considere que a transferência do ônus da inabilitação para as proponentes que se encaixam nessa categoria é uma violação do princípio da legalidade, uma vez que configura uma alteração das regras do concurso de forma discricionária no decurso do certame.

Certa de ter cumprido absolutamente todas as exigências deste certame, e comprovado o equívoco da Funarte em aplicar esta inabilitação injusta, abaixo assinamos requererendo a reversão do resultado, tornando as propostas que foram submetidas por MEI e EI habilitadas.

Abaixo assinamos, concordando com o inteiro teor deste abaixo-assinado.

ASSINAR Abaixo-Assinado

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