Cabimento do MS na prova prática de Direito Administrativo no XVII Exame da OAB
Para: Todos que utilizaram do instrumento MS
Com todo o respeito e apreço pelo Prof. Alexandre Mazza, tomo suas palavras e as faço nossas:
Razões em favor do cabimento do mandado de segurança na peça profissional da 2a Fase da OAB em Direito Administrativo do XVII Exame de Ordem Unificado
Considerando que o Padrão de Respostas apresentado pela FGV Projetos, em 13 de setembro de 2015, somente admitiu como peça correta para a 2a Fase de Direito Administrativo ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, seguem os argumentos com base nos quais a respeitável banca deve admitir também o mandado de segurança como peça igualmente correta:
1) Não existe qualquer impedimento de ordem constitucional ou legislativa ao uso do mandado de segurança na hipótese descrita no enunciado. Sabendo-se que o ordenamento jurídico brasileiro filia-se ao sistema da “civil law”, inaceitável impedir a utilização de um meio processual tão eficaz em favor do cliente, mormente em sede do Exame de Ordem, se falta impedimento normativo de ordem constitucional ou legal nesse sentido. A função precípua do Judiciário, de simples aplicador da lei, e não um criador de normas jurídicas gerais e abstratas, foi reconhecida pelo próprio Examinador no gabarito da questão 4 do mesmo XVII Exame ao afirmar, no contexto dos benefícios concedidos a servidores, que:
“A Constituição da República exige a edição de lei, em sentido formal, para a concessão de aumento ou reajuste de servidores (Art. 37, X), tornando impossível o aumento de vencimentos de servidores públicos pelo Poder Judiciário. Esse é o fundamento, aliás, da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia” e da recente Súmula vinculante nº 37, com idêntica redação” (original sem grifos)
Desse modo, à falta de barreira constitucional ou legislativa, o uso do mandado de segurança não poderia ser descartado com base exclusivamente em orientação jurisprudencial. Ao Poder Judiciário não cabe legislar. O próprio Examinador reconheceu!;
2) O Padrão de Respostas utilizou como um dos argumentos para afastar o uso do mandado de segurança “a necessidade de dilação probatória”. No entanto, em nenhum momento o enunciado sugere tal necessidade. Muito pelo contrário! O item 1 afirma textualmente que “nunca houve atraso, o que se demonstra pelo cronograma e pelo diário de obras”, ou seja, o próprio texto deixa claro que a pretensão do cliente pode ser deduzida exclusivamente com base em dois documentos (cronograma e diário). Não há qualquer referência a necessidade de ouvir testemunhas, produzir provas periciais, laudos etc. No mínimo, o propósito foi induzir o candidato a erro. Atrair o raciocínio para o mandado de segurança e, depois, não aceitar tal peça. No mesmo sentido, o de induzir ao erro, verifica-se a menção no enunciado ao prazo de 60 dias. Justamente um prazo dentro do qual o mandado de segurança ainda seria cabível. Por que não falar em 6 meses ou 1 ano? A simples referência aos 60 dias, associada às provas exclusivamente documentais (cronograma e diário) sugeriam o cabimento do mandado de segurança. É preciso admitir que, diante de tal enunciado, as duas peças estão corretas!;
3) O Padrão de Respostas menciona ainda outro argumento para supostamente desabonar o uso do mandado de segurança: a Súmula 269 do STF (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”). Fora o fato já mencionado de o ordenamento brasileiro adotar o sistema do “civil law”, no qual as orientações jurisprudenciais não têm força legislativa de precedente vinculante, no caso do enunciado o objetivo central da peça é atacar um ato ilegal de autoridade – a decisão de Governador –, violador de direito líquido e certo, de que decorrem efeitos pecuniários. Não se pretende simplesmente substituir, com o uso do mandado de segurança, uma ação de cobrança. Isso porque a questão não envolveu simples inadimplemento. Nesse caso, o MS seria incabível. Pelo contrário, o Governador-coator violou devido processo legal, contraditório, ampla defesa (teses reconhecidas no próprio Padrão), praticando ato nulo. Atacando esse ato coator ilegal, o que na via mandamental ocorre de modo mais célere e menos oneroso, logra-se no mesmo processo o atigimento imediato dos efeitos pecuniários pretéritos produzidos pelo reconhecimento de ato ilegal ou abusivo, violador de direito líquido e certo. Exatamente nessa linha, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CRJ/N. 1.177/2013, entendendo que as Súmulas 269 e 271 do STF devem ser interpretadas à luz dos princípios constitucionais da celeridade e eficiência, admitindo a produção de efeitos patrimoniais pretéritos em sentença de mandado de segurança.
Há diversos julgados abonando tal orientação:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE. INSTITUTOS JURÍDICOS DISTINTOS. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. SÚMULAS 269/STF E 271/STF. ART. 1º DA LEI 5.021/66. NÃO-INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato do Advogado-Geral da União que indeferiu o recurso hierárquico que a impetrante interpôs contra a decisão da Procuradora-Geral Federal. Em conseqüência, sobressai a legitimidade passiva da autoridade impetrada. Preliminar rejeitada. 2. Em se tratando de um ato administrativo decisório passível de impugnação por meio de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqüência do ato administrativo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de cobrança. 3. A impossibilidade de retroagir os efeitos financeiros do mandado de segurança, a que alude a Súmula 271/STF, não constitui prejudicial ao exame do mérito, mas mera orientação limitadora de cunho patrimonial da ação de pedir segurança. Preliminares rejeitadas. 4. Estágio probatório e estabilidade são institutos jurídicos distintos. O primeiro tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento efetivo. O segundo, constitui uma garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada àquele que transpôs o estágio probatório. Precedente. 5. O servidor público federal tem direito de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Por conseguinte, apresenta-se incabível a exigência de que cumpra o interstício de 3 (três) anos para que passe a figurar em listas de progressão e de promoção na carreira a qual pertence. 6. Na hipótese em que servidor público deixa de auferir seus vencimentos, parcial ou integralmente, por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado, violador de direito líquido e certo. Inaplicabilidade dos enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF. 7. A alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e, por conseguinte, do disposto no art. 1º da Lei 5.021/66, principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar, tal como no caso, que envolve verbas remuneratórias de servidores públicos. 8. Segurança concedida.
(STJ , Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 09/04/2008, S3 - TERCEIRA SEÇÃO)
DIREITO PROCESSUAL PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PECUNIÁRIOS PRETÉRITOS. POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DOS EFEITOS PECUNIÁRIOS DECORRENTES DA ILEGALIDADE, IMEDIATAMENTE, NOS PRÓPRIOS AUTOS DO MS, MESMO QUANTO AOS VALORES E VANTAGENS VENCIDOS ANTES DA IMPETRAÇÃO.
1. Nas hipóteses em que a impetração do mandado de segurança apresenta como causa de pedir a prática de um ato ilegal ou abusivo, violador de direito líquido e certo, e não o mero inadimplemento ocorrido no desenvolvimento de uma relação obrigacional, o próprio STF, e também o STJ, deixam de aplicar as Súmulas 269 e 271, ambas do STF.
2. Consequentemente, pela própria natureza jurídica que o ordenamento positivo imprime ao mandado de segurança, impõe-se o cumprimento imediato, no mesmo processo, dos efeitos pecuniários pretéritos produzidos pelo reconhecimento de ato ilegal ou abusivo, violador de direito líquido e certo.
3. Em outras palavras, nos casos em que, da ilegalidade ou do abuso reconhecido no MS, decorrerem efeitos pecuniários, a pessoa jurídica interessada deve ser compelida a pagar o que deve em consequência do ato violador de direito líquido e certo, nos próprios autos do MS, incluindo os vencimentos e as vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança vencidos antes da impetração deste remédio constitucional. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. (TJ-PI, MS nº 2011.0001.002542-0, TRIBUNAL PLENO, Rel. Des. ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES, julgado em 22-03-2012, DJ-e em 09-04-2012, considerando-se publicado em 10-04-2012.
4) Imperioso notar ainda que a rejeição no mandado de segurança como peça correta no XVII Exame contradiz os Padrões de Resposta de todas as provas anteriores aplicadas pela própria FGV Projetos. Até então, nos cinco Exames anteriores em que o mesmo Examinador exigiu mandado de segurança ou ação ordinária o enunciado dava informações precisas que permitiam ao candidato objetivamente deduzir se a peça adequada seria uma ou outra. Veja-se:
a) XVI Exame: Ação Ordinária (trecho do enunciado: “eventualmente poderá ser necessária a elaboração de prova pericial”);
b) XIV Exame: Mandado de Segurança (trecho do enunciado: “a única prova a ser produzida consiste na juntada do edital, isto é, não há necessidade de dilação probatória”)
c) XI Exame: Ação Ordinária (trechos do enunciado: “seis meses após a decisão punitiva, Mévio o procura”; “seu cliente lhe informou ainda que testemunhas podem comprovar...”);
d) IX Exame: Ação Ordinária (trecho do enunciado: “João foi processado em decisão que transitou em julgado em 18/01/2011 ... na data de hoje - 06/12/2012 - , João o procura);
e) V Exame: Mandado de Segurança (trecho do enunciado: “Elabore a peça adequada levando em consideração que a matéria não demanda qualquer dilação probatória e que se deve optar pela medida judicial cujo rito, em tese, seja o mais célere).
Todavia, surpreendentemente, numa injusta e abrupta ruptura de padrão, no XVII Exame o enunciado não deu qualquer indicação capaz de excluir o cabimento do mandado de segurança e, pelo contrário, forneceu dados instigando o uso da medida. Mas o Padrão de Respostas só aceitou ação ordinária;
5) Em matéria de estratégia processual, pensando no alto interesse do cliente, a utilização do mandado de segurança, além de admitido diante do enunciado, revela-se o meio mais célere e menos oneroso para defesa de sua pretensão, se comparado ao rito ordinário. Desse modo, raciocinando como verdadeiros advogados, os candidatos que optaram pela impetração do mandado de segurança revelaram aptidão estratégica na interpretação do melhor caminho para defesa da causa;
Em conclusão, as redes sociais indicam a expressiva quantidade de candidatos que optaram pela impetração de mandado de segurança diante do enunciado apresentado, mesmo sendo de conhecimento geral que o índice de aprovação na primeira fase do XII Exame não foi dos maiores. Não é exagero falar em, pelo menos, a metade dos optantes pela área de Direito Administrativo. Rigorosa como foi a prova de primeira fase é razoável supor que houve, de fato, uma incompletude no Padrão de Respostas divulgado 13/9/2015. O mandado de segurança também era cabível naquele caso. Que se corrija a injustiça!
