Petição aumento de pena e mudança de lei de importunação sexual para ato libidinosos

COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA
PROJETO DE LEI No
5.452, DE 2016
(Apenso o Projeto de Lei no
5.798, de 2016)
Acrescenta os arts. 218-C e 225-A ao
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), para tipificar o crime
de divulgação de cena de estupro e prever
causa de aumento de pena para o crime de
estupro cometido por duas ou mais
pessoas.
Autor: SENADO FEDERAL
Relator: Deputado FÁBIO RAMALHO
I – RELATÓRIO
O presente Projeto de Lei, proveniente do Senado
Federal, pretende, em síntese, alterar o Código Penal para tipificar o crime de
“divulgação de cena de estupro” e incluir, nesse diploma legal, causa de
aumento de pena para o crime de estupro que tenha sido cometido em
concurso de duas ou mais pessoas.
A proposição principal possui três artigos.
O primeiro busca incluir, no Código Penal, o crime de
“divulgação de cena de estupro”, sugerindo a aplicação da pena de reclusão,
de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, àquele que “oferecer, trocar, disponibilizar,
transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio
de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de estupro”.O segundo pretende criar a causa de aumento de pena
referente ao “estupro coletivo”, consistente no aumento da reprimenda penal de
1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime for cometido em concurso de duas
ou mais pessoas.
O quarto e último artigo, por sua vez, traz a cláusula de
vigência.
Por despacho do Presidente desta Câmara dos
Deputados, a proposição, que tramita sob o regime ordinário e sujeita-se à
apreciação do Plenário, foi distribuída para análise e parecer a esta Comissão
de Constituição e Justiça e de Cidadania (mérito e art. 24 do Regimento Interno
da Câmara dos Deputados).
Posteriormente, foi determinada a apensação à
proposição principal do Projeto de Lei nº 5.798, de 2016, de autoria do
Deputado Antonio Bulhões, que pretende “criminalizar a oferta, troca,
disponibilização, transmissão, distribuição, publicação ou divulgação de
conteúdo de caráter pornográfico ou erótico que faça apologia ou incite a
prática de estupro, tortura, abuso ou violência sexual contra mulheres,
adolescentes ou crianças do sexo feminino”.
É o relatório.
II – VOTO DO RELATOR
Compete a esta Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania se pronunciar quanto aos aspectos de constitucionalidade,
juridicidade, técnica legislativa e, também, sobre o mérito dos projetos em
questão, nos termos regimentais.
As referidas proposições se encontram compreendidas na
competência privativa da União para legislar sobre direito penal, sendo legítima
a iniciativa legislativa e adequada a elaboração de lei ordinária para tratar das
matérias nelas versadas (Constituição da República: Art. 22, caput e inciso I;
Art. 48, caput; Art. 61, caput). Vê-se, pois, que tais propostas legislativas
obedecem aos requisitos constitucionais formais exigidos para a espécie
normativa.
Outrossim, observa-se que essas iniciativas legislativas
não afrontam as normas de caráter material constantes da Carta Magna, bem
como os princípios e fundamentos que informam o nosso ordenamento jurídico.
A técnica legislativa empregada nas proposições se
encontra plenamente de acordo com os ditames da Lei Complementar no
95,
de 26 de fevereiro de 1998, com as alterações introduzidas pela Lei
Complementar no
107, de 26 de abril de 2001.
No que diz respeito ao mérito, assinale-se que ambos os
projetos, por se mostrarem convenientes e oportunos, merecem ser aprovados.
Aproveitamos a oportunidade, porém, para promover outras alterações no
Código Penal no que se refere aos crimes contra a dignidade sexual, razão
pela qual apresentamos um substitutivo.
Com efeito, quanto à causa de aumento referente ao
“estupro coletivo”, a proposição oriunda do Senado Federal há de ser
acolhida em sua integralidade, pois colmata uma lacuna do Código Penal na
previsão dessa forma mais grave do cometimento do crime de estupro.
No que se refere à tipificação do crime de “divulgação
de cena de estupro”, a redação do tipo penal proposta no projeto original
busca a tipificação da conduta consistente nos núcleos descritos, mas
restringe a punição aos casos relacionados a cenas de estupro.
Entendo oportuno, portanto, complementar o tipo, de
modo a criminalizar também as hipóteses em que a divulgação tenha por
objeto não apenas cena de estupro, mas também de sexo explícito ou de
pornografia sem o consentimento da vítima, conduta conhecida como
revenge porn.
Justifica-se tal acréscimo pela ocorrência crescente desse
fenômeno, que expõe à execração e humilhação pública pessoas (quase
sempre mulheres) que se relacionam com outrem e que são vítimas de
divulgação, na internet, em redes sociais ou em aplicativos de comunicação, de
momentos íntimos vividos com o(a) parceiro(a), geralmente por algum
desentendimento ou rompimento da relação afetiva.
Além disso, deve-se ter em conta que a manutenção do
texto como inicialmente aprovado no Senado Federal implicaria revogação
parcial do art. 241-A da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e Adolescente),
tendo em vista que o artigo está localizado no Capítulo II do Título VI (Dos
Crimes Sexuais Contra Vulnerável) do Código Penal e comina penas mínima e
máxima inferiores às do preceito secundário do aludido dispositivo do ECA.
Assim, ao contrário do que parece ser a vontade do legislador, o resultado
seria o abrandamento da punição dos autores desse crime.
Imperioso, portanto, é o deslocamento do novo tipo penal
para o Capítulo I do Título VI (Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual) do
Código Penal, pois, desse modo, a conduta descrita não ficará restrita às
vítimas vulneráveis (que, inclusive, quando se tratar de criança ou adolescente,
estão protegidas pelo referido dispositivo penal do ECA, com pena mais
rigorosa, o qual, assim, continuará vigente).
A localização topográfica desse novo dispositivo penal
dentro do Capítulo I do Título VI do Código Penal visa, portanto, à proteção de
vítima maior de 18 anos, a qual, a par da hipótese de estupro (com violência ou
grave ameaça), não consente com a divulgação de sua imagem em situação
de intimidade sexual com o(a) parceiro(a) de relacionamento.
Entende-se que a intimidade sexual passou a ser objeto
juridicamente relevante a merecer a tutela penal do Estado, tendo em vista a
facilidade de registro de imagens, além da instantaneidade na sua divulgação,
mercê dos atuais avanços tecnológicos. Logo, o consentimento da pessoa
maior que tem sua imagem registrada em cena de sexo explícito ou de
pornografia constitui elemento imprescindível para a exclusão da ilicitude do
ato.
O novo tipo traz, ainda, a distinção entre a simples
conduta de compartilhar (nos termos dos núcleos dispostos) imagem dessa
natureza, cuja pena será de detenção de 3 meses a 1 ano (art. 216-B, caput), e
a sua forma qualificada (mais reprovável), que implica a prévia relação íntima
de afeto entre agente e vítima, ou o dolo específico de vingança – não
necessariamente resultante de um vínculo afetivo –, com pena de 2 a 5 anos
de reclusão (art. 216-B, § 2º).
Além dessas propostas de alteração legislativa, que já
constavam da proposição principal, incluímos no substitutivo as seguintes
modificações, com a finalidade de aprimorar a legislação sobre a temática:
a) Inserção, no Código penal, do crime específico de
incitação ou apologia ao estupro, dada a
necessidade de tutela penal sobre a ofensa à
liberdade sexual em forma de incitação, indução ou
instigação, perpetradas em âmbito público ou privado,
em regra envolvendo ideologias de gênero ou de
orientação sexual;
b) Previsão de causa de diminuição de pena nos
casos em que a conduta não implica graves danos
(físicos ou psicológicos), não raros de ocorrer. Isso
porque, com frequência, muitas agressões, destinadas
à satisfação da lascívia e consistentes em atos
libidinosos diversos da conjunção carnal, são,
realmente, fugazes e praticadas sem grave violência
ou ameaça, em circunstâncias que não geram
profundas consequências negativas;
c) Previsão de novas causas de aumento de pena:
aos arts. 213, caput e § 1º, 215, 216-A, 217-A, 218,
218-A e 218-B são acrescidas causas de aumento da
reprimenda (se os respectivos delitos são praticados
durante a noite, em lugar ermo, com emprego de
arma, em veículo de transporte público, se houver
gravação e compartilhamento de imagens, etc.), tendo
em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada
nessas circunstâncias;
d) Alteração do art. 234-A do Código Penal, para, incluir
nesse dispositivo, causas de aumento de pena em
relação a todos os delitos contidos no Título VI do
Código Penal (dos crimes contra a dignidade sexual),
inclusive ampliando as hipóteses hoje previstas no art.
226, inc. II., para abarcar maior número de hipóteses
de vínculo entre vítima e agressor que ensejam a
majoração da reprimenda penal;
e) Inclusão do estupro coletivo no rol dos crimes
hediondos, dada a gravidade/reprovabilidade desse
delito;
f) Alteração da regra referente ao segredo de justiça dos
processos em que se apuram crimes contra a
dignidade sexual, pois a redação vigente do art. 234-B
do Código Penal gera a ocultação, em regra, da
identidade do réu, o que acaba por trazer-lhe um
benefício, criando um privilégio inexistente aos
acusados por crimes em geral, somente admissível se
o objetivo for proteger a identidade da vítima,
verdadeira destinatária da norma de exceção à regra
da publicidade dos atos processuais; e
g) Previsão de causa de diminuição de pena para o
crime de estupro de vulnerável nas hipóteses em que
a conduta consistir em ato libidinoso diverso de
conjunção carnal e de menor gravidade.
Quanto a este último ponto, devem ser feitos alguns
comentários.
O crime de estupro contra vulnerável é previsto no artigo
217-A do Código Penal com a seguinte redação:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
Pena - reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato ou que, por qualquer outra causa,
não pode oferecer resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza
grave:
Pena - reclusão de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Com as modificações introduzidas no Código Penal pela
Lei nº 12.015/09, as condutas que anteriormente eram classificadas como
atentado violento ao pudor – o qual englobava atos libidinosos diversos da
conjunção carnal – foram incorporadas à descrição do tipo penal do estupro
(art. 213 do Código Penal). Por sua vez, as hipóteses que antes eram previstas
como estupro com presunção de violência (art. 224) passaram a constituir
hipóteses de um novo tipo penal, o de “estupro de vulnerável”, positivado no
art. 217-A.
Assim, qualquer pessoa que, mesmo sem violência real
ou grave ameaça, mantenha conjunção carnal, pratique ou permita que se
pratique ato libidinoso de qualquer espécie contra criança ou adolescente
(menor de 14 anos) responde, atualmente, pelo crime de estupro de vulnerável.
Sem embargo do avanço legislativo, a jurisprudência dos
tribunais vem demonstrando, ao longo dos anos, que há situações nas quais o
ato praticado pelo autor do estupro, de natureza inequivocamente libidinosa e
reprovável, não traduz, porém, a mesma gravidade se comparado às hipóteses
em que, efetivamente, há intercurso sexual entre o adulto e a pessoa
vulnerável.
Em tais situações – adiante exemplificadas com casos
extraídos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça –, o autor do
estupro é sancionado com a mesma pena-base de 8 anos de reclusão que
seria cabível contra aquele que, por exemplo, mantém relação vaginal, anal ou
oral com criança ou adolescente.
É dizer, a lei penal pune com a mesma pena aquele que
mantém relação sexual com criança e aqueloutro que apenas passa as mãos
sobre a genitália de infante. Isso porque a lei não distingue os atos libidinosos,
pouco importando sua invasividade e sua indignidade à liberdade sexual da
vítima.
O que fazem, então, muitos juízes e tribunais diante
dessa situação paradoxal? Para não impor a quem pratica ato libidinoso similar
ao exemplificado – apalpar, de modo libidinoso, a genitália da vítima – a
elevada pena de estupro de vulnerável, preferem adotar uma interpretação
incompatível com a que decorre do texto legal e condenar o acusado tão
somente pela contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 65 da Lei de Contravenções Penais), desclassificar sua conduta para o crime de estupro
em sua modalidade tentada ou até mesmo simplesmente absolvê-lo.
O Superior Tribunal de Justiça, incumbido da
interpretação das leis federais, invariavelmente vem corrigindo essa praxe de
muitos juízes e tribunais estaduais, de modo a restabelecer a condenação do
réu às penas do art. 217-A (mínimo de 8 anos), que ainda pode ser aumentada
quando se tratar de violência sexual praticada por ascendente.
Vejam-se, para ilustrar essa praxe judicial, alguns
recursos julgados no Superior Tribunal de Justiça:
Processo Ato Sentença Tribunal (2º
Grau)
STJ em
Recurso
Especial
AgRg Aresp n.
804.768/SC
Carícias
manuais na
vagina e beijos
lascivos na
boca da vítima,
que contava 6
anos de idade à
época dos
fatos.
2 meses de
prisão, em
regime aberto,
pela prática da
contravenção
penal descrita
no art. 65 do
Decreto-Lei n.
3.688/1941.
Recurso
ministerial não
provido no
Tribunal,
mantida, assim,
a pena de 2
meses de
prisão em
regime aberto.
Provimento ao
agravo
regimental no
agravo em
recurso especial
no Superior
Tribunal de
Justiça, a fim de
condenar o réu
como incurso no
art. 217-A do
Código Penal,
com retorno dos
autos à Corte
local para
proceder à
dosimetria da
reprimenda, cuja
pena-base é de
8 anos de
reclusão.
AgRg REsp n.
1.575.633/SP
Carícias na
vagina e beijos
na barriga das
ofendidas, que
contavam 6
anos de idade à
época dos
fatos.
13 anos de
reclusão, em
regime fechado,
mais multa, pela
prática do delito
descrito no art.
214, c/c o art.
224, "a", na
forma do art. 71,
e no art. 214,
c/c o art. 224,
"a", na forma do
art. 69, todos do
Código Penal.
Desclassificou a
conduta para a
prevista no art.
61 da Lei das
Contravenções
Penais, a fim de
fixar a pena em
12 dias-multa
e, de ofício,
julgar extinta a
punibilidade do
agente, pela
prescrição da
pretensão
punitiva.
Provimento ao
agravo
regimental no
recurso especial
do Ministério
Público, a fim de
condenar o réu à
pena de 7 anos
de reclusão, em
regime
semiaberto.
REsp n.
1.561.653/SP
Beijar e chupar
os seios da
criança, que
8 anos de
reclusão, em
regime fechado,
Desclassificação
da conduta para
a contravenção
Provimento ao
recurso do
Ministério contava 11
anos de idade à
época dos
fatos.
pela prática do
delito previsto
no art. 217-A,
caput, do
Código Penal.
do art. 65 da Lei
de
Contravenções
Penais,
reduzindo a
pena para 1
mês de prisão
simples,
substituída por
prestação de
serviços à
comunidade.
Público, a fim de
restabelecer a
sentença que
impôs ao réu a
pena de 8 anos
de reclusão.
REsp n.
1.290.958/PR
Passar as
mãos nos
seios da
vítima.
6 anos e 3
meses de
reclusão, em
regime fechado,
pela prática do
delito previsto
no art. 214, c/c
o art. 224, “a”,
ambos do
Código Penal.
Desclassificou a
conduta para a
forma tentada e
reduziu a pena
para 3 anos, 1
mês e 15 dias
de reclusão.
Provimento ao
recurso do
Ministério
Público, a fim de
restabelecer a
sentença
condenatória,
que impôs ao
réu a pena de 6
anos e 3 meses
de reclusão.
REsp n.
928.815/PB
Passar as
mãos na
vagina e nas
pernas da
vítima.
Absolvido por
insuficiência de
provas.
Provimento ao
recurso do
Ministério
Público, a fim
condenar o
acusado à pena
de 11 anos e 3
meses de
reclusão, pela
prática do delito
descrito no art.
214 do Código
Penal.
Ao examinar o
recurso especial
da defesa, o
Superior
Tribunal de
Justiça
concedeu ordem
de habeas
corpus, de ofício,
para condenar o
réu à pena de 8
anos de
reclusão, como
incurso no art.
217-A do Código
Penal.
REsp n.
1.159.798/PR
Passar as
mãos e beijar a
vítima nas
pernas e
pescoço.
Desclassificou a
conduta para a
contravenção
penal do art. 61
da Lei de
Contravenções
Penais e julgou
extinta a
punibilidade,
nos termos do
art. 104, I, c/c o
art. 107, IV,
ambos do
Código Penal.
Provimento ao
recurso do
Ministério
Público local, a
fim de condenar
o réu à pena de
6 anos e 6
meses de
reclusão, pela
prática do delito
descrito no art.
214, c/c o art.
224, “a”, ambos
do Código
Penal.
Não conhecido o
recurso especial
da defesa, que
visava à
absolvição ou ao
restabelecimento
da sentença de
primeiro grau.
Os exemplos se multiplicam no quotidiano dos tribunais e
o resultado é a condenação a penas desproporcionalmente elevadas,
contrariando regra basilar da individualização das sanções criminais, que é a
de punir as condutas criminosas em conformidade com sua gravidade.
Não se pretende, por meio desta proposta, mitigar o
intuito do legislador com a edição da Lei n. 12.015/2009. É preciso deixar claro
que o escopo é tão somente possibilitar a adequação da reprimenda diante de
situações claramente menos graves de ofensas sexuais.
Em se tratando de vítimas menores de 14 anos, a
proteção integral à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às
agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado (art. 227, caput,
combinado com o § 4º, da Constituição da República) e de instrumentos
internacionais e, portanto, não permite que se deixe sem punição qualquer ato
atentatório à dignidade sexual e ao amadurecimento psíquico de crianças e
adolescentes.
No entanto, conforme dito, a necessidade de se punir de
forma justa e proporcional condutas específicas é premente, até porque, se a
lei comina pena desproporcional, acaba-se por facilitar a impunidade desses
crimes, mercê do comportamento judicial já relatado, de considerar o crime
mera contravenção. É dizer, o juiz ou o tribunal, para não condenar o réu a
uma pena mínima de 8 anos, usa de mecanismo hermenêutico duvidoso para
impor-lhe sanção criminal de poucos meses de prisão, o que, insista-se, implica
odiosa impunidade por tais práticas abusivas à dignidade sexual de crianças e
adolescentes.
A esse propósito, o exame do direito comparado é
fundamental, para que nos alinhemos ao que pensam as nações centrais sobre
o tema. O seguinte quadro comparativo ilustra os diversos atos que atentam
contra a dignidade sexual de menores, tipificados como crimes, e as
respectivas penas:
País Artigo do Código
Penal Pena Descrição mínima
da conduta
Alemanha § 176 do StGB pena de prisão não
inferior a 1 ano
Qualquer ato sexual,
mesmo sem uso de
violência ou ameaça
de perigo para o
corpo ou para a vida
de vítima menor de
14 anos.
Austria § 206 do StGB
austríaco
pena de prisão de 1
a 10 anos
Cópula ou ato sexual
de características
análogas à cópula
contra vítima menor
de 14 anos, mesmo
sem
constrangimento,
ainda que com
consentimento.
Dinamarca
§§ 222 (1), 224 e
225 do Código Penal
dinamarquês
qualquer pena que
não exceda 8 anos
de prisão
Qualquer
relacionamento
heterossexual ou
homossexual com
menores de 15 anos,
independentemente
de consentimento ou
iniciativa da vítima.
§§ 222 (2), 224 e
225 do Código Penal
dinamarquês
qualquer pena que
não exceda 12 anos
de prisão
Qualquer
relacionamento
heterossexual ou
homossexual com
menores de 12 anos
ou se tiver o agente
atuado mediante
coação ou
intimidação.
França
art. 227-25 do
Código Penal
francês
5 anos de prisão
Atentados sexuais
cometidos sem
violência, coação,
ameaça ou surpresa
contra menores de
15 anos.
Itália
art. 609 quarter, 1,
do CP
5 a 10 anos de
prisão
Conjunção carnal ou
qualquer outra forma
de conjunção não
ligada à normalidade
da cópula, bem
como qualquer
manifestação do
apetite de luxúria
diferente de tais
atos.
art. 609-bis, 3
Nos casos de
menor gravidade, a
pena é diminuída
em medida não
excedente a dois
terços.
Suíça art. 187, 1, do
Código Penal suíço
máximo de 5 anos
de reclusão ou
máximo de 3 anos
de prisão
Abusos sexuais sem
uso de violência ou
meio equiparado
contra vítimas
menores de 16 anos.
Espanha art. 183 do Código
Penal espanhol
pena de prisão de 2
a 6 anos
Atos de caráter
sexual com menor
de 16 anos.
pena de 12 a 15 Conjunção vaginal,anos anal ou oral ou
introdução de
membros ou objetos
em uma dessas
cavidades contra
vítima menor de 16
anos, com emprego
de violência ou
intimidação.
Canadá art. 151 do Código
Penal canadense
pena mínima de 1
ano, não superior a
14 anos de prisão
Toque direto ou
indireto com parte
do corpo ou com
objeto em qualquer
parte do corpo de
pessoa menor de
16 anos.
Diante de todas essas considerações e com os
adminículos da legislação de países centrais, percebe-se que o tratamento
dispensado por nossa lei penal aos crimes de estupro de vulnerável quando as
práticas consistirem em atos libidinosos diversos de conjunção carnal menos
reprováveis (nos termos anteriormente delineados) é desproporcional,
merecendo pronta correção legislativa.
Se não se tem como proporcional impor pena mínima
igual ou superior a 8 anos de reclusão a quem realiza atos libidinosos de menor
gravidade (como o toque ou o beijo lascivo), também não atende aos fins do
direito penal impor ao autor dessas condutas penas diminutas e insuficientes
para o juízo de reprovabilidade e de culpabilidade.
Para obviar tal lacuna legislativa, propõe-se a criação de
causa de diminuição de pena ao tipo previsto no art. 217-A do Código Penal,
de modo a permitir que o juiz criminal, avaliando as peculiaridades do caso
concreto, disponha de flexibilidade para fixar ao acusado sanção criminal justa
e correspondente à gravidade do fato.
Se o ato libidinoso, portanto, não revelar maior gravidade,
a pena de 8 anos cominada para a figura do estupro de vulnerável poderá ser
reduzida em até 2/3, resultando em 2 anos e 8 meses de reclusão. Se,
contudo, o ato for muito invasivo, a redução poderá ser a mínima, de 1/6, a
engendrar pena de 6 anos e 8 meses de reclusão.
Cumpre-se, assim, a função principal do direito penal:
punir autores de condutas criminosas de acordo com sua culpabilidade e na
medida dela.
Diante do exposto, vota-se pela constitucionalidade,
juridicidade, adequada técnica legislativa e, no mérito, pela APROVAÇÃO dos
Projetos de Lei n. 5.452 e n. 5.798, de 2016, nos termos do SUBSTITUTIVO
ora proposto.
Sala da Comissão, em de de 2016.
Deputado FÁBIO RAMALHO
Relator

ASSINAR Abaixo-Assinado

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